+ نوشته شده در ساعت توسط |

عزت. ا. فتاح

ترجمه و توضيح: اسمعيل رحيمى‏نژاد

چكيده

با توجه به وابستگى متقابل حقوق جزا و جرم‏شناسى و اينكه جرم‏شناسى، دانش جرم بوده و واكنش اجتماعى بخش مهمى از جرم‏شناسى را تشكيل مى‏دهد و همچنين با عنايت‏به نقصها، معايب، ضعفها و كمبودهاى جرم‏شناسى سنتى و اصيل در تبيين پديده مجرمانه و انتقادات شديد جرم‏شناسان راديكال (بنيادى، انتقادى، جديد) از جرم‏شناسى سنتى، مى‏توان گفت كه شكل گيرى، محتوا و جهت گيريهاى جرم شناسى آينده نه تنها شديدا تحت تاثير تحولات آتى جرم، حقوق جزا و واكنش اجتماعى (نگرش جامعه نسبت‏به جرم و انحراف، فلسفه كيفرى جامعه، شيوه‏هاى رسمى و غير رسمى كنترل اجتماعى و ضمانت اجراهاى كيفرى) خواهد بود; بلكه داراى جهت گيرى سياسى، ارزشى و دستورى، جامع گرايانه بوده و به مطالعات تاريخى، مطالعات تطبيقى و همچنين جامعه شناسى حقوق بيشتر توجه خواهد داشت.

مقدمه

بدون ترديد، تا جامعه هست، جرم هست و تا جرم وجود دارد، انسان نيازمند دانش جرم (جرم‏شناسى) خواهد بود. بى‏نيازى آكادميك از جرم شناسى زمانى ممكن است كه ما بتوانيم جامعه فارغ از جرم داشته باشيم. هر چه قدر تعداد جرايم زيادتر بوده و اشكال و الگوهاى جرم بيشتر تغيير يابند، اين نياز جهت‏يافتن علل و عوامل، زمينه‏ها، جاذبه‏ها و ابزار مؤثر براى پيشگيرى جرم و همچنين اصلاح و درمان بزهكاران بيشتر خواهد بود.

درست است كه تاريخ پيدايش جرم به تاريخ خلقت انسان برمى‏گردد، اما تاريخ جرم شناسى تاريخ جديدى است و از سابقه آكادميك آن سده‏اى بيش نمى‏گذرد و شايد به همين دليل است كه جرم‏شناسان سنتى و اصيل از يك طرف و جرم‏شناسان جديد و بنيادگرا و انتقادى از سوى ديگر، تا كنون نتوانسته‏اند تجزيه و تحليل كامل و شايسته‏اى را از پديده مجرمانه ارايه دهند.

تبيين كامل پديده مجرمانه از يك سو مستلزم اين است كه رفتار انسان به طور كلى و از جنبه‏هاى مختلف تاريخى، جامعه شناختى، مردم شناختى، زيست‏شناختى و روان شناختى مورد تجزيه و تحليل قرار گيرد و از طرف ديگر لازمه‏اش گسترش مطالعات تطبيقى و ارج نهادن به آنهاست.

پايين بودن سطح تحقيقات راجع به دانش جرم‏شناسى مخصوصا از لحاظ كمى و بويژه در كشور ما، نياز به انجام مطالعات تطبيقى و ارائه تئوريهاى كاملا رضايت‏بخش و متقاعد كننده در تبيين رفتار انسان به طور كلى و مخصوصا پديده مجرمانه را دوچندان مى‏نمايد.

مقاله حاضر با توجه به ضرورت فوق تدوين گرديده است.اين مقاله ترجمه آخرين بخش از كتاب « ⁽¹⁾Criminology: past,present and future »تحت عنوان

« ⁽²⁾The future of criminology and criminology of the future »

است كه توسط جرم‏شناس معروف كانادايى به نام «عزت. ا. فتاح⁽³⁾»نوشته شده و براى اولين بار در سال 1997 در ايالات متحده آمريكا توسط شركت انتشارات مارتين . S.T.Martinspressinc و در بريتانياى كبير توسط شركت انتشارات مك ميلان Macmillan. press. LTD چاپ گرديده است.

ترجمه مشتمل بر دو فصل است. در فصل اول كه مربوط به آينده جرم‏شناسى است، تحولات آتى جرم، حقوق جزا، واكنش اجتماعى و مجازات مورد بررسى قرار گرفته است. در فصل دوم نيز كه در خصوص جرم‏شناسى آينده است. ضمن اشاره به نقصها و كاستى‏هاى موجود در جرم شناسى معاصر و ايرادات متقابل جرم‏شناسان سنتى و راديكال، از جهت‏گيريهاى مختلف جرم شناسى در آينده سخن به ميان آمده است.

آينده جرم شناسى و جرم شناسى آينده

فصل اول: آينده جرم شناسى

جرم شناسى كه فارغ از فردگرايى علمى خود بوده و داراى بينش عملى و تجربى باشد، آينده بالقوه‏اى دارد كه سرشار از پويايى و تحرك و به دور از بدبينى است.⁽⁴⁾

مجرمين آينده، احتمالا بسيارى از انگيزه‏هاى (بزهكاران) امروزى را نظير شيادى، حرص و طمع، شهوت، انتقام و ... خواهند داشت. اما شيوه‏هاى ارتكاب جرايم آنان اساسا متفاوت خواهد بود. با تكنولوژى كه امروزه در حال توسعه است، مجرم خواهد توانست، خانه شما را با استفاده از خطوط كامپيوتر، تلفن و توپى‏هاى دوطرفه ويدئو مورد تجاوز قرار دهد. او (مرد يا زن) مى‏تواند از طريق مزاحمتهاى روانى و تكنيكهاى دستكارى ذهنى، شما را مورد حمله قرار داده و براى خارج شدن از مغز شما درخواست پول نمايد. تكنولوژى جديد همه اين امور را ممكن و حتى محتمل خواهد ساخت.⁽⁵⁾

جرم شناس فنلاندى به نام «پاتريك تورناد⁽⁶⁾»احتمالا راست گفته است كه: «در جرم شناسى هرگز جايزه نوبلى نخواهد بود.»; [زيرا] در فيزيك، ستاره‏شناسى، بيولوژى، و شيمى موقعيت و فرصت‏براى كشفيات تكان دهنده، خارق العاده و گسترده هميشه فراهم بوده و خواهد بود. [اما] علوم اجتماعى با توجه به ماهيت‏خود آنها، براى كشفيات بديع و مهم مناسب نيستند; البته اين بيان به معناى بدنام كردن رشته‏هايى كه اين و يا آن جنبه از جامعه را مطالعه مى‏كنند، نيست; صرفا [به منظور] يادآورى تفاوتهاى اساسى است كه بين علوم طبيعى و علوم اجتماعى وجود دارد. اصول همزمانى جبر گاليله، قانون جاذبه نيوتون و تئورى نسبيت انشتين شايد براى هميشه زنده و پابرجا خواهد ماند. در حالى كه تئورى‏هاى علوم اجتماعى ناپايدار، قابل تغيير، قابل جايگزينى و اغلب غير قابل تجربه هستند.

دانش جرم شناسى با توجه به موضوع خاص خود، بيشتر از علوم اجتماعى ديگر در معرض محدوديت‏هاى شديد و جدى است; آگاهى از اين محدوديت‏ها نبايد باعث‏بدبينى بلكه موجب واقع‏نگرى بايد باشد. اين آگاهى نبايد سبب تسليم، بلكه بايد موجب مقاومت در مقابل اين محدوديت‏ها گردد.

همچنانكه آقاى تورناد خاطرنشان مى‏سازد:

«خصوصيت دايمى همه تحقيقات جرم شناختى اين است كه موضوع آنها، جرم، نمود عملكرد متقابل فشارهاى اجتماعى است و اين امر مانع از پيشرفتها و خلاقيتهاى علمى در دانش جرم شناسى يا در فن اعمال اين دانش مى‏گردد. حتى ممكن است ماشينهاى خودكار و خود بخود تنظيم شونده⁽⁷⁾تشخيص پيشرفتهاى واقعى در فهم جرم يا در هنر برخورد با جرم را مشكل سازد.»

آرى، ممكن است در دانش جرم شناسى هرگز جايزه نوبلى نباشد. با اين حال در عصر ناامنى كه ما در آن زندگى مى‏كنيم، مقام و موقعيت‏هاى جرم شناسان، مصون و محفوظ است. [ جرم شناسان از مقام و موقعيت والايى برخوردار هستند.] مسلما مى‏توان گفت تا مادامى كه جرم است، نياز به دانش جرم نيز باقى خواهد بود. آزادى [بى‏نيازى] آكادميك از جرم‏شناسى تنها زمانى ممكن است كه ما بتوانيم جامعه‏اى بدون جرم داشته باشيم. هر چه‏قدر جرم بيشتر باشد و اشكال و الگوهاى آن بيشتر تغيير يابند، نياز به تحقيق پيرامون جرم نيز، اگر نه براى يافتن علل مشكل آن، حداقل براى درك نمودها، زمينه‏ها و جذبه‏ها و يافتن ابزارهاى مؤثر پيشگيرى يا كاهش آن، شديدتر خواهد بود.

پيش‏بينى آينده، به بهترين وجه، مخصوصا در علوم اجتماعى كار مشكل و پرخطرى است. با وجود اين، مطالعات اجتماعى تازمانى كه در برگيرنده جزء مهم تاريخى آن نبوده و نوعى بازتاب از جامعه آينده نباشد، كامل نخواهد بود. طرح تحقيقاتى و آموزشى مطلوب در علوم اجتماعى، طرحى است كه موقعيت گذشته، حال و آينده ما را بررسى و تجزيه و تحليل نمايد.

جرم‏شناسانى مثل من كه فاقد جام بلورين هستند، تنها چاره‏اى كه دارند اين است كه تلاش كنند تا آينده جرم‏شناسى را بر اساس مطالعات دقيق پيرامون تاريخ، تحول و وضعيت كنونى آن، به طور واقع بينانه ارزيابى نمايند. چنين مطالعه و تجزيه و تحليلى منجر به اين نتيجه مى‏شود كه آينده جرم‏شناسى، آينده درخشانى است. على‏رغم فقدان يك چارچوب فكرى واحد و كثرت الگوها، على‏رغم فقدان ظاهرى موفقيت در زمينه‏هاى مربوط به علت‏شناسى⁽⁸⁾جرم و پيشگيرى از آن و با وجود شكستها و بدبينيهاى معاصر، دلايل فراوانى جهت‏خوشبينى نسبت‏به آينده وجود دارد. يقينا من با ادعاى «يونگ‏»، «تايلور» و «والتون‏»⁽⁹⁾كه مى‏گويند: تجزيه و تحليل راديكال مطمئنا موجب حاشيه‏اى و كم اهميت‏شدن جرم شناسى است، مخالفم. كاملا برعكس، هيچ ترديدى ندارم كه جرم شناسى در آينده در ميان علوم اجتماعى جايگاه والا و برجسته‏اى خواهد داشت. گرچه قابل انكار هم نيست كه جرم شناسى آينده از جرم‏شناسى امروز، بدانگونه كه ما آن را مى‏شناسيم، متفاوت خواهد بود. جرم‏شناسى، امروزه به جاى اينكه در يك وضعيت‏بحرانى باشد، مرحله خاصى از پيشرفت را طى كرده و در حال رشد و بلوغ خود مى‏باشد.

جرم شناسى يك رشته پويا و پرتحركى است. اين رشته ثبات و پايدارى علوم طبيعى را نداشته و در طى دوره‏هاى كوتاه مدت زمانى، تحولات شگرف و پرهيجانى را تجربه مى‏كند. تفاوتهاى بارز جرم‏شناسى دهه 1990 با جرم شناسى دهه 1920 يا 1950 بايد ما را از خطرات ناشى از پيش بينى‏هاى بلند مدت آگاه سازد. و چون بودجه‏هاى تحقيقات جرم شناختى را عمدتا دولتها تامين مى‏كنند، تحولات جرم شناسى در جو سياسى و نوسانات در خلق و خوى عمومى، صورت مى‏گيرد.اين عامل بيانگر سبكهايى است كه گهگاه در تحقيقات جرم شناسى ظاهر مى‏شود و عمدتا نتيجه اولويتهاى تحقيقاتى است كه بوسيله مؤسسات تحقيقاتى و سرمايه‏گذارى تعيين مى‏شود. تحقيقاتى كه در دهه‏هاى آتى انجام مى‏شود، شكل و قالب جرم‏شناسى آينده را مشخص خواهد كرد. اولويتهاى تحقيقاتى آتى است كه تا حدود زيادى پيشرفتهاى حاصله و شاخه‏هايى از جرم شناسى را كه اين پيشرفتها در آنها به وقوع مى‏پيوندد، را تعيين خواهد نمود.اين اولويتها شديدا تحت تاثير منافع سياستمداران و سياستگذاران خواهد بود.

دلايل كافى وجود دارد كه سالهاى آينده شاهد بر كاهش مداوم و سريع بودجه‏هايى خواهد بود كه توسط دولتها براى تحقيقات مستقل اختصاص داده مى‏شود. در نتيجه سياستگذاران، حق اظهار نظر دايمى و تاثير روزافزون بر حوزه‏هاى تحقيقاتى و جهت‏يابى تحقيقات خواهند داشت. اين امر، به ناچار، به كاهش تحقيقات اساسى و نظرى در جرم‏شناسى و افزايش مطالعات كاربردى دقيقا متمركز شده، منجر خواهد شد. سياستمداران و سياستگذاران تحقيقى را كه داراى كاربردهاى عملى قطعى و ترجيحا آنى هستند، مسلما ترجيح خواهند داد; تحقيقى كه بلافاصله كارساز بوده و نتايج آن مى‏تواند، سريعا به سياست‏يا كارهاى سياسى برگردانده شود يا مى‏تواند يك پشتوانه تجربى و عملى را براى اتخاذ تصميمات سياسى فراهم آورد. [در نتيجه]، احتمالا تحقيقات مربوط به عدالت جنايى در سالهاى متمادى آينده، بيش از پيش عملى، غير نظرى و داراى جهت‏گيرى سياسى خواهد بود.

بخش اول: تحولات جرم در آينده

از آنجا كه جرم‏شناسى قطعا دانش جرم است، جرم‏شناسى آينده بشدت تحت تاثير تحولات آتى در ماهيت و اشكال جرم خواهد بود. ساختار مجرميت، ابعاد و گرايش‏هاى آن، در دهه‏هاى آينده بر جهت‏گيرى جرم‏شناسى شديدا تاثير خواهد داشت.

جرم يك پديده پويا و متحولى است، گر چه برخى از جرايم سنتى ممكن است‏براى قرنها ادامه داشته باشند، [لكن] بسيارى از جرايم امروزى نهايتا ناپديد گرديده و با اشكال نوظهورى از جرم جايگزين خواهد شد. من شخصا معتقدم كه مهمترين عامل واحدى كه در تغييرات بنيادين ماهيت جرم، در قرن بيستم، نقش داشته، اتومبيل بوده است. اما جاى تعجب است كه مطالعات جرم‏شناختى كه نقش ماشين را در دگرگون ساختن بسيارى از انواع جرايم و ايجاد اشكال جديدى از جرايم مورد بررسى و تجزيه و تحليل قرار دهد، بسيار اندك بوده است.

به احتمال زياد قرن بيست و يكم به مراتب شاهد دگرگونيهاى اساسى‏تر در مجرميت‏خواهد بود. اين بار تكنولوژى منشا تغيير و تحول، تكنولوژى كامپيوتر خواهد بود. كامپيوتر ويژگى حياتى و بسيار مهم زندگى در قرن بيست و يكم به شمار خواهد رفت، همچنانكه اتومبيل در نيمه دوم اين قرن [قرن بيستم] چنين نقشى داشته است. كامپيوتر تمامى سطوح و جنبه‏هاى زندگى را در اكثر نقاط دنيا شديدا تغيير داده و قطعا تحولات عميقى در ماهيت و انواع جرم به وجود خواهد آورد. در حال حاضر، بدون ترديد، رشته‏اى از جرم‏شناسى بيشترين نويد را داراست كه تغييرات نامحدود جرايم كامپيوترى را در حال و آينده مثل آثار آينده تكنولوژى كامپيوتر بر بسيارى از جرايم مالى را مورد بررسى قرار دهد.

به دليل تكنولوژى كامپيوتر، جرايم قرن بيست و يكم از جرايم امروزى خيلى متفاوت خواهد بود، و نسلهاى آتى بزهكاران ممكن است‏شباهات بسيار اندكى نسبت‏به نسلهاى مجرم در گذشته و حال داشته باشند. بسيارى از آنان احتمالا تيزهوش، مرفه و باتجربه و آموزش ديده خواهند بود. گرچه تفاوتهاى سنى ممكن است مطلقا از بين نرود [اما] تفاوتهاى جنسى و نژادى احتمالا از بين خواهد رفت. عدم تطبيق⁽¹⁰⁾با بزهكاران در جامعه امروزى و دوگانگى مرسومى كه مردم را به دو گروه متمايز - ما مطيعان قانون و آنان، قانون شكنان - تقسيم مى‏كند، ممكن است تغيير يابد. چنانچه اين امر انجام شود، احتمالا موجب ايجاد يك دگرگونى مثبت در نگرشها نسبت‏به مجرمان خواهد شد، مجرمانى كه ديگر نه در مقابل ما، بلكه در ميان ما و از زمره ما تلقى خواهند شد.

اينكه آيا همه اينها اتفاق خواهد افتاد يا نه، بايد منتظر ماند; اما چيزى كه تقريبا مسلم است اينكه، بيشتر تئورى‏هاى جرم شناسى معاصر متروك و منسوخ خواهد شد. ماهيت متغير جرم و بافت در حال دگرگون شدن جمعيت‏بزهكاران »را با «آسيب شناسى⁽¹²⁾»يكى دانسته و نقطه آغاز بحث آنها را، تفاوتهاى بنيادين فرضى ميان مجرمان و ديگر شهروندان مى‏داند، وارد خواهد ساخت. اشكال جديد جرم و ويژگيهاى نسلهاى آتى بزهكاران، كمبودها و نقصهاى بيشتر تئوريهاى معاصر را، مخصوصا تئوريهاى از نوع زيست‏شناختى و روان شناختى را، آشكار خواهد ساخت. سقوط اين تئورى‏ها با افزايش احتمالى خشونتهاى سياسى و كاهش خشونتهاى مالى تسريع خواهد شد. چنين تحولاتى نياز به تئوريهاى جديد جرم‏شناسى را با ابعاد سياسى به طور جدى مورد تاكيد قرار خواهد داد. ممكن است اين تئورى‏ها، با وجود شكست نظريه‏هاى موجود به نتيجه برسد.

بخش دوم: تحولات حقوق جزا در آينده

وابستگى متقابلى كه بين جرم‏شناسى و حقوق جزا وجود دارد، به اين معناست كه جرم‏شناسى آينده شديدا تحت تاثير تغييرات مجموعه قوانين جزايى آينده خواهد بود. گر چه مطمئنا مجموعه‏هاى قوانين جزايى آينده ماهيتا از مجموعه‏هاى قوانين جزايى معاصر متفاوت خواهد بود، اما گفتن اينكه فلسفه اساسى آنها چه خواهد بود، مشكل است.

«نوروال موريس⁽¹³⁾»معتقد است كه حقوق جزاى آينده عمدتا ادارى بوده و مجازات را براى نقض مكرر و دايمى مقررات قانونى حفظ خواهد كرد. فلسفه و جهت‏گيرى مجموعه‏هاى قوانين جزايى آينده هرچه كه باشد، تقريبا مى‏توان پيش‏بينى نمود كه آنها مثل مجموعه‏هاى قوانين جزايى امروز تحت‏الشعاع وسواس فكرى ناشى از حق مالكيت نخواهد بود. حقى كه «بكاريا⁽¹⁴⁾»از آن به عنوان «حق مزخرف و احتمالا غير ضرورى‏» نام برد. [براى مثال] جامعه آمريكاى شمالى در قرن بيستم ثروت كلانى بدست آورد و احتمالا اين روند در قرن آتى نيز ادامه داشته باشد; بنابراين حتى‏الامكان دلايلى بر اين باور وجود دارد كه جامعه آمريكاى شمالى در قرن بيست و يكم به مراتب با كاميابى بيشتر، با وفور اشيا و خدمات، مشخص خواهد شد. در يك جامعه فوق‏العاده مرفه و ثروتمند قطعا حق مالكيت‏خصوصى اهميت اصلى امروزى خود را از دست‏خواهد داد. اهميت نسبى جرايم مالى، كه حدودا 70 درصد كل جرايم را تشكيل مى‏دهد، بدون ترديد كاهش خواهد يافت و چيزهاى ديگرى كه امروزه ارزان تلقى مى‏شوند; مثل آزادى و آسايش افراد، حساستر و آسيب پذيرتر خواهد بود. از اين پس، چيزهاى خيلى با ارزشتر از اشياى مادى به مراتب فراوان خواهد بود.

وظيفه عمده حقوق جزا حمايت از اين چيزهاى با ارزش و آسيب پذير خواهد بود. [زيرا] همان پيشرفتهاى تكنولوژيكى، هر چه قدر حمايت از دارايى‏هاى مادى انسان را آسانتر نمايد، عليه آزاديها و حقوق بشر تهديدات بيشتر و بيشتر مطرح خواهد ساخت; البته اين به آن معنا نيست كه جرايم مالى از بين خواهد رفت; بلكه به اين معناست كه جرم مالى الگوى غالب جرايم، بدانگونه كه امروز هست، نخواهد بود. جوامعى كه جرايم مالى در آنها عمده و قابل توجه نيستند، دو دسته‏اند: [1] جوامعى كه ثروت و دارايى آنها بسيار كم است. [2] جوامعى كه ثروت و دارايى‏شان بسيار زياد است. سيستم سرمايه‏دارى فى‏نفسه، يك سيستم نابرابر و غير عادلانه است و بعيد است كه ثروت روزافزون بى‏عدالتى در مكنت و قدرت را از بين برده يا حتى كاهش دهد. [افزايش] ثروت صرفا به اين معناست كه فقرا و تهيدستان آينده خيلى فراتر از سطح زندگى بخور و نمير، زندگى خواهند كرد. و اكثريت غالب مردم نياز مادى نخواهند داشت; اما از آنجا كه بى‏نيازى مادى به معناى آزادى از انگيزه‏هاى مادى نيست (و تجربه جوامع سوسياليستى دليل تجربى محكمى بر تاييد اين امر است) ارتكاب جرايم مالى با اشكال جديد اما با حجم كمترى ادامه خواهد داشت. تقريبا به طور قطع [مى‏توان گفت كه] از بسيارى از اشكال متداول جرايم مالى كيفر زدايى⁽¹⁵⁾و از شكلهاى ديگر حتى ممكن است جرم‏زدايى⁽¹⁶⁾شود و بسيارى هم از حوزه حقوق جزا به قلمرو حقوق مدنى و ادارى منتقل خواهد شد.⁽¹⁷⁾

قرن بيست و يكم احتمالا شاهد گسترش عظيم قوانين فوق الذكر به زيان حقوق جزا بوده و به احتمال زياد از حقوق جزا به عنوان وسيله‏اى جهت‏حل و فصل اختلافات كمتر و كمتر استفاده خواهد شد. تحولات آتى مربوط به اشكال كنترل اجتماعى، پايان حبس، بدانگونه كه ما امروزه آن را مى‏شناسيم، ايجاد ضمانت اجراهاى جديد بر مبناى مفاهيم استرداد⁽¹⁸⁾و جبران خسارت⁽¹⁹⁾،تمايز و تفكيك بين قانون جزا و قانون مسئوليت مدنى⁽²⁰⁾را خيلى كم اهميت‏تر از آنچه كه در حال حاضر مى‏باشد، خواهد ساخت و مرزهاى بين حقوق جزا و حقوق مدنى در آينده به مراتب تيره‏تر از امروز خواهد بود.⁽²¹⁾

تغييرات آينده در قوانين جزايى، احتمالا جرم‏شناسان راديكال⁽²²⁾را از يكى از استدلالات بسيار متداول آنان محروم خواهد ساخت; آنان ديگر قادر نخواهند بود ادعا كنند كه قانون جزا وسيله‏اى است كه هدف آن حمايت از منافع قدرتمندان و تضمين استضعاف و تحت‏سيطره دائمى بودن طبقه كارگر مى‏باشد. شايد اين امر در مورد مجموعه‏هاى قوانين جزايى امروزى، كه منشا آنها به عصر اختلافات طبقاتى خيلى بارزتر برمى‏گردد، درست‏باشد، كه بازتاب ارزشهاى اخلاقى خواص و نخبگان بوده و از منافع طبقات بالاى جامعه حمايت مى‏نمايند; اما قوانين جزايى آتى احتمالا [با قوانين جزايى كنونى] تفاوت خواهد داشت. ارزشهاى مورد حمايت اين قوانين، نه ارزشهاى مربوط به طبقه خاصى از اجتماع، بلكه ارزشها و قواعد عالى‏ترى بوده و داراى ماهيت جهانى خواهد بود.

در جامعه‏اى كه دچار وسواس فكرى ناشى از جستجوى دايمى ثروت و اشياى مادى مى‏باشد، حمايت از اموال يكى از مهمترين وظايف قانون جزاست; اما تهديد عمده جامعه آينده، آنگونه كه امروزه هست، تجاوز به حقوق مالكيت و اموال نخواهد بود. اين تهديد در مقايسه با تهديدات ناشى از تكنولوژى‏هاى هسته‏اى و ساير تكنولوژى‏ها اهميت‏خود را از ست‏خواهد داد. وحشت مردم در آينده از اين نخواهد بود كه اموال آنها به سرقت رفته يا از منازل آنان هتك حرمت‏خواهد شد. [چون] سيستمهاى امنيتى بسيار پيشرفته و برنامه‏هاى كاملا همگانى بيمه از آنها حمايت‏خواهد كرد. ترس عمده آنان از حوادث ناگوار و مهم محيطى⁽²³⁾،تروريسم‏هاى هسته‏اى يا بيولوژيكى⁽²⁴⁾و تكنولوژيهاى ژنتيكى، كه مى‏تواند نژاد انسانى را بكلى نابود كند، خواهد بود.

[البته] ترسهاى ديگر و كم اهميت‏تر از ترسهايى كه به وسيله پيشرفتهاى تكنولوژى ژنتيكى، مهندسى ژنتيكى و دستكارى در جنين آدمى ايجاد مى‏شوند، وجود خواهد داشت. بخش عمده قوانين جزايى در آينده، بايد به قلمروهايى كه ،تلقيح مصنوعى⁽²⁷⁾،باروريهاى لوله‏هاى آزمايشى⁽²⁸⁾و بانكهاى ژن و اسپرم⁽²⁹⁾،اجاره رحم⁽³⁰⁾و بسيارى ديگر از مسائل مربوط به دستكارى در توليد مثل آدمى اختصاص يابد. براحتى مى‏توان تصور نمود كه تبيين اشكال جديد مجرميت‏با استفاده از تئوريهاى قديمى و متروك جرم‏شناسى، كه در طول قرن بيستم، توسعه يافته، چگونه مشكل خواهد بود. آنچه كه ذكر آن در اينجا حايز اهميت است، اين است كه منافع مادى كه در حال حاضر، قوانين جزايى بر آنها متمركز است، جاى خود را به ارزشهاى اخلاقى برتر خواهد داد. منافع بشر به طور كلى، نه منافع طبقه خاص، اصول راهنمايى را براى حقوق جزاى آينده فراهم خواهد آورد.

بنابراين انتظار مى‏رود كه جرم شناسى آينده، همچنانكه آقاى «والانژ⁽³¹⁾»پيش بينى نموده، با ارزشها بيشتر در ارتباط باشد و از اين رو بتدريج از گستره هدف تجربى و علمى به سوى اهداف ارزشى و فلسفى تغيير يابد.

بخش سوم: تحولات آتى در واكنش اجتماعى نسبت‏به جرم

از آنجا كه مطالعه واكنش اجتماعى در قبال جرم و انحراف بخش مهمى از جرم شناسى را تشكيل مى‏دهد، انتظار اينكه تحولات در اين واكنش اجتماعى تاثير بسزايى بر جرم‏شناسى آينده خواهد داشت، منطقى به نظر مى‏رسد. واكنش اجتماعى در قبال جرم يك اصطلاح كلى است كه در برگيرنده اجزاى متعددى نظير نگرش جامعه نسبت‏به جرم و انحراف⁽³²⁾،فلسفه كيفرى جامعه⁽³³⁾،اشكال رسمى و غير رسمى كنترل اجتماعى⁽³⁴⁾،ضمانت اجراهاى كيفرى⁽³⁵⁾عليه قانون شكنان و غيره مى‏باشد.

روشهاى برخورد با انحراف بستگى به برداشت انسان از انحراف و علتهاى آن دارد. [و] تفسير انحراف هم تابع اصول و معيارهاى فكرى يك جامعه در زمان خاصى مى‏باشد. تاريخ نگرشهاى اجتماعى سه مرحله متمايزى را نشان مى‏دهد: مرحله مرموز جلوه دادن انحراف⁽³⁶⁾،مرحله جرم انگارى⁽³⁷⁾و مرحله طبى انگارى انحراف⁽³⁸⁾.

مرموز انگاشتن انحراف، به عصرى مربوط مى‏شود كه تفسيرها و برداشتهاى غيبى و ديو شناختى غالب بود.[در اين دوران] انحراف با توجه به نوعى نيروى غيبى و جن توجيه مى‏شد. در جوامع ابتدايى و روح گراى ما قبل تاريخ، عقيده بر اين بود كه انحراف اثر ارواح خبيثه يا نيروهاى شيطانى است. در عصر خداشناسى شيطان و اهريمن را مسئول انحراف تلقى نمودند. هدف مجازات، همچنانكه آقاى پفل⁽³⁹⁾خاطر نشان مى‏سازد، «پاكسازى بدن گناهكار از آثار شيطان و بدينوسيله اعاده رابطه مناسب هيات جامعه به عنوان يك كل، با خدا بود⁽⁴⁰⁾».

عصر روشنگرى باعث ايجاد يك تحول عمده در اصول كلى فكرى و در نتيجه در نگرشها نسبت‏به انحراف گرديد. نگرش به انسان به عنوان موجودى معقول، منطقى، لذت گرا⁽⁴¹⁾و داراى اراده آزاد، به اين معنا بود كه با ترس ناشى از مجازات انسانها را مى‏توان از انحراف بازداشت. نتيجه منطقى چنين تفكرى، يعنى جرم‏انگارى انحراف، وادارنمودن بزهكاران بالقوه، از طريق تهديد ناشى از ضمانت اجراهاى كيفرى به سازگارى و تبعيت از قوانين بود.

اثبات گرايى⁽⁴²⁾و پيشرفتهاى علم پزشكى و روانپزشكى موجب ايجاد تحول ديگرى در تعبير انحراف و نگرشها نسبت‏به آن گرديد. انحراف ديگر نه به عنوان يك پديده قانونى⁽⁴³⁾بلكه به عنوان بيمارى محسوب گرديد و رفتارهاى انحرافى داراى معانى طبى و پزشكى گرديد. همچنين نگرش به انحراف به عنوان يك پديده آسيب شناختى⁽⁴⁴⁾به معناى چرخش از مجازات به طرف درمان بود، يعنى ورود مفهوم درمان به قلمرو سياست جنايى و خروج مجازات از آن بود⁽⁴⁵⁾.

طبى طلقى نمودن انحراف و پيدايش درمان را به سهولت مى‏توان از سخن زير كه از آقاى «جورج ايوس⁽⁴⁶⁾»نقل شده، ملاحظه كرد:

«در آينده، وقتى كه دادگاهها زندانى را محكوم مى‏كنند، او (زندانى) به منظور تحمل يك مجازات غير عادلانه و احمقانه، به تنهايى فراموش نمى‏شود. [در سلولهاى انفرادى حبس نخواهد شد.] او بيشتر از هر بيمار ديگر، در حقيقت، مجازات نمى‏گردد. با وجود اين، ممكن است مجبور باشد تا يك دوره درمانى را كه بنا به اقتضاى طبعش ممكن است متفاوت باشد، سپرى كند. اعمال اين دوره درمانى هم ممكن است‏براى او رنج آور باشد يا نباشد.»

مرحله بعد [در نگرش به انحراف] چه خواهد بود؟ من معتقدم ما بتدريج‏به عصرى نزديك مى‏شويم كه مشخصه آن رواانگارى و مدارا با انحراف خواهد بود. جوامع همگن و تك فرهنگى، تا حدودى مربوط به گذشته هستند. [امروزه] صنعتى شدن [جوامع]، شهر نشينى و وسايل جديد نقل و انتقال، وسايل ارتباط جمعى منجر به شكسته شدن مرزهاى ، نه جغرافيايى، بلكه فرهنگى گرديده است. آنها باعث گسترش بى‏سابقه موجهاى مهاجرت و جا به جايى بى‏نظير جمعيت و عدم تجانس و همگونى شده‏اند. روند در حال كاهش نرخ تولد در جوامع صنعتى غرب، در دهه‏هاى آتى، على‏رغم استفاده از آدمكهاى مصنوعى، وارد كردن شمار زيادى از كارگران خارجى را اجتناب ناپذير خواهد ساخت. بدين ترتيب جامعه آينده از نظر اخلاقى و فرهنگى به مراتب نامتجانس‏تر از امروز خواهد بود. خصوصيت عمده اين جامعه در آينده تنوع فوق‏العاده فرهنگى و انسانى، كثرت اديان، آداب و رسوم، سنتها و اخلاقيات خواهد بود.

در يك چنين جامعه‏اى، انحراف خيلى آشكار و قابل توجه نبوده و مستلزم واكنش جدى و دستورات شديد براى انطباق نخواهد بود. تنوع [فرهنگها، اخلاق، اديان، آداب و رسوم و ...] سطوح تحمل انحراف را افزايش خواهد داد. علاوه بر اين يكى از حقوق اساسى كه مطرح گرديده و سرانجام از طرف جامعه آينده به رسميت‏شناخته مى‏شود، حق اختلاف و متفاوت بودن خواهد بود. و در نهايت رؤياى تايلور، والتون و يونگ⁽⁴⁷⁾در مورد «جامعه‏اى كه در آن واقعيتهاى مربوط به تنوع انسانى اعم از شخصى، ارگانيك يا اجتماعى نبايد موضوع جرم قرار گيرد» احتمالا تحقق خواهد يافت. تحمل انحراف باعث جرم‏زدايى و كيفرزدايى وسيع از بسيارى از رفتارهايى كه هنوز هم موضوع قوانين كهنه و قديمى هستند، خواهد شد. با وجود اين، اين امر تحولى است كه به زمان طولانى نياز دارد. در آينده نزديك طرز برخوردها نسبت‏به جرم و انحراف به عنوان تابعى از سياست و وضعيت اقتصادى بين خشن و ملايم بودن و بين كيفرى و قابل گذشت‏بودن، در نوسان خواهد بود. ما مى‏دانيم كه ناامنى اقتصادى و بحرانهاى اقتصادى چه آثار منفى بر ديدگاههاى عمومى نسبت‏به مجرمان و مجازاتها خواهد داشت.

همچنين نگرشها تحت تاثير رسانه‏هاى گروهى⁽⁴⁸⁾و جنبشهاى متعدد اجتماعى نظير «پاپيوليسم⁽⁴⁹⁾»و «فمينيسم⁽⁵⁰⁾»خواهد بود.

سخن گفتن در مورد اينكه آيا پاپيوليسم نيروى سياسى عمده‏اى در قرن بيست و يكم خواهد بود، مشكل است. هيچ سوابقى كه با استفاده از آنها بتوانيم بر نقش توده مردم عوام در جامعه بسيار تكنولوژيك و فوق صنعتى آگاه شويم، وجود ندارد. از طرف ديگر، فمينيسم هم داراى مقبوليت عام بوده و تداوم پيدا مى‏يابد. در يك دوره نسبتا كوتاه زمانى، فمينيست‏ها در ايجاد تحولات مهم در نگرشهاى اجتماعى نسبت‏به جرايم جنسى، بويژه، زناى به عنف، شونت‏خانوادگى، تبعيض عليه زمان و غيره موفق بوده‏اند. تحول در نگرشها زمينه را براى تغييرات در قوانين جزايى و رويه‏هاى عدالت جنايى در بسيارى از حوزه‏ها فراهم كرد.

جنبشهاى عوام گرايانه به بازسازى، تقويت‏يا تحول نگرشهاى قطعى، كمك كرده‏اند. جنبش بزهديده شناسى⁽⁵¹⁾نيز در جلب توجه به گرفتارى قربانيان جرايم و ايجاد تحول در قانون و سيستم قضايى موفق بوده است. اين جنبش در ايجاد و ارايه خدمات به قربانيان جرايم تعيين كننده و بسيار مؤثر بوده است. يك گروه [از قربانيان] MADD ( مادران در مقابل رانندگان مست) را مى‏توان از طريق ايجاد تغييرات قانونى، قضايى و بينشى نسبت‏به رفتار خاصى از رانندگى توام با نقص فنى تامين اعتبار نمود.

ساير گروهها، از سوى ديگر، نه عامل تحول بلكه باعث توقف، انسداد يا تاخير در تحول بوده‏اند. جنبش تكثير نسل⁽⁵²⁾با هر گونه تلاشى در راستاى مدرنيزه كردن قوانين مربوط به توقف باردارى مخالفت كرده است. دلالان اسلحه⁽⁵³⁾،در ايالات متحده آمريكا مقاومت كرده و با موفقيت از بسيارى از تلاشها در راستاى كنترل مؤثر اسلحه، ممانعت كرده‏اند. بنيادگرايان دينى جهت‏باطل كردن گرايشات ليبراليستى دهه 1950 و 1960، گاها با موفقيت و يا بدون موفقيت، سخت تلاش كرده‏اند و به سانسور نمودن اخبار و گزارش‏ها روى آورده‏اند.

تئوريهاى بنيادينى كه پديده قدرت يكى از عناصر اصلى آنهاست، جهت در نظر گرفتن تغيير در موازنه قدرت از نخبگان به توده مردم، نياز به بازنگرى خواهند داشت، مفهوم نفع اقتصادى نيز، نيازمند بررسى مجدد خواهد بود. [براى مثال] منافع اقتصادى انجمن ملى ريفل⁽⁵⁴⁾چشمگيرتر از آن است كه ناديده گرفته شود; با وجود اين، اينكه منافع اقتصادى بتنهايى، نيروى محرك گروههايى نظير گروههاى قربانيان، گروههاى طرفدار تكثير نسل و انجمنهاى حمايت از آزادى زنان باشد، محل ترديد است.

بخش چهارم: تحولات آتى در مجازات مجرمان

تحول مجازات يك موضوع دردناك و در عين حال جالب است; به اين دليل كه اين سير تحول نه تنها قساوت و بى‏رحمى انسان را نسبت‏به انسان ديگر به اثبات مى‏رساند، بلكه مؤيد اين ادعاى دوركيم نيز است كه مى‏گويد: تاريخ مجازات، تاريخ لغو هميشگى است. اين تحول به ما اين اطمينان خاطر را مى‏دهد كه مجازات صرفا گذشته دارد نه آينده. تاريخ به ما مى‏آموزد كه هيچ مجازاتى دايمى، خالى از نقص و حتمى نيست. به نظر مى‏رسد همه مجازاتها بعد از تامين اهداف فرضى خود از بين رفته‏اند و جامعه، آن موقع قايم مقامهاى مناسبترى را براى آنها يافته است. به استثناى مجازات اعدام، مجازاتهاى قديمى در جوامع مدرن و متمدن از بين رفته‏اند; به زنجير كشيدن بزهكاران⁽⁵⁵⁾،پرت كردن آنان به آب و غلط دادنشان بوسيله صندليهاى چوبين⁽⁵⁶⁾،تيرهاى شلاق زنى⁽⁵⁷⁾،دهان دوختن‏ها⁽⁵⁸⁾،داغ كردن‏ها⁽⁵⁹⁾،قاپوق‏ها⁽⁶⁰⁾،پوشاندن لباسهاى سرخ رنگ منقش به حروف A بر زناكاران⁽⁶¹⁾تنها در كتابهاى تاريخى، رمانها و موزه‏هاى هولناك يافت مى‏شود.

مجازات اعدام به دلايلى از تحولات اجتماعى دور مانده و هنوز هم در مجموعه‏هاى قوانين جزاى بسيارى از كشورها به عنوان يك مجازات قديمى، يادگارى از گذشته و اثرى از دوران باستان باقى مانده است. على رغم مقاومت مجازات اعدام، تحولات اجتماعى و كيفرى نشانگر محدود بودن عمر آن است. لغو كامل مجازات اعدام زمانى فرا مى‏رسد كه حرمت و ارزش حيات انسانى به مرحله‏اى برسد كه استفاده از مجازات اعدام به عنوان يك نوع ضمانت اجراى كيفرى، امرى بر خلاف انسانيت و اخلاق تلقى شود. حرمت روزافزون بدن انسان در قرون هيجدهم و نوزدهم بود كه موجب برداشته شدن مجازاتهاى بدنى [نظير] نقص عضو و قطع اعضاى بدن از زرادخانه ضمانت اجراهاى كيفرى گرديد.

لغو مجازاتهاى حبس احتمالا به زمان بيشترى از مجازات اعدام نياز خواهد داشت. با وجود اين، قطعا از بين خواهد رفت. عوامل متعددى، كه كم اهميت‏ترين آنها هزينه‏هاى مدام در حال افزايش مى‏باشد، در خاتمه دادن به عمر مجازات حبس سهيم خواهند بود. تحقيقات مستمر در مورد كارآيى زندانها، به عنوان يك وسيله بازدارنده، احتمالا دليل تجربى محكمى را كه نشانگر عدم موفقيت زندانها در ايفاى نقش عمده‏شان است، فراهم خواهد ساخت. در آينده ارزش حريت و آزادى انسان آنقدر مهم خواهد بود كه جامعه مجازات مردم را از طريق محروم كردن آنان از يكى از حقوق اساسى و غير قابل جايگزين‏شان، (حبس) بسيار ناپسند و مكروه خواهد يافت. با توجه به آنچه كه گفته شد، در جامعه آينده، تقريبا نيازمند مجازات حبس نخواهيم بود. همچنانكه آقاى «نيلس كريستاى⁽⁶²⁾»تا حدودى سه دهه پيشين را [چنين] پيش بينى نمود: «در عصر الكترونيك اعمال كنترل موثر بر مجرمان كيفرى در خارج از زندانها ممكن خواهد بود. قائم مقامهاى ارزان‏تر، ساده‏تر، و به عقيده بسيارى، انسانى‏تر براى حصارهاى زندان بوسيله فرستنده‏هاى راديويى كه به مجرمان متصل است و از طريق موضع‏ياب‏هاى راديويى و گزارشهاى تلفنى مجرمان به دستگاههاى كنترل كننده كه توام با امكانات تجزيه و تحليل صدا هستند و غيره و غيره، فراهم خواهد شد. وادار كردن مجرمان به اقامت در يك منطقه جغرافيايى معين به گونه‏اى مؤثر و مفيد انجام خواهد شد كه نيازى به اقامت در زندان نخواهد بود.»

آنچه كه شبيه سناريوى «ارول⁽⁶³⁾»به نظر مى‏رسد اكنون با ماست. بسيارى از اين جانشينهاى الكترونيكى حبس اكنون در ايالات متحده و كانادا مورد استفاده قرار مى‏گيرد و در كشورهاى اروپايى نظير هلند شناخته مى‏شود. اين پيشرفت نشانگر طلوع يك عصر جديد در تاريخ تحول كنترل اجتماعى است; عصرى كه كنترل تكنولوژيكى انسان و رفتارهاى وى يك رويه متعارف و شايع خواهد بود. در جامع بسيار تكنولوژيك آينده جاذبه‏هاى استفاده از اين شيوه‏هاى كنترل غالب بوده و هزينه‏هاى آن در مقايسه با هزينه‏هاى زندان بسيار كم خواهد بود. خطرات اجتماعى احتمالا كاهش يافته و ايرادات اخلاقى مقهور و مغلوب خواهد بود. در قرن هيجدهم محروم كردن مردم از آزادى [حبس] انسانى‏تر از مجازاتهاى بدنى توجيه مى‏شد و كنترل تكنولوژيكى انسانها در قرن بيست و يكم انسانى‏تر از حبس تلقى خواهد شد.

تجسم دستگاه كنترل دولتى در آينده تا حدودى هولناك است. بدون ترديد اشكال جديدى از تروريسم، هم تروريسم سياسى و هم شورشى به وجود خواهد آمد. تروريسم دومى را تداوم بى‏عدالتى‏هاى اجتماعى و سياسى كه خشونت را پرورانده است، به راه خواهد انداخت. تروريسم شورشى به دليل تهديدى كه نسبت‏به حاكميت دولت و مشروعيت قدرت ايجاد مى‏نمايد، براى هميشه واكنش شديد و جدى دولتها را فراهم مى‏كند. حوادث اخير در اين زمينه بسيار آموزنده است. خطر قربانى‏شدن يك شهروند آمريكايى، يا كانادايى يا بريتانيايى به وسيله اعمال يك تروريست، وقتى به طور عينى و در مقايسه با ساير خطرات زندگى مدرن يا ... سنجيده مى‏شود، بسيار ناچيز و كم اهميت است. با وجود اين، به دليل گزارشهاى جوسازى شده رسانه‏هاى گروهى، اين خطر، خطر بزرگ و چشمگير نشان داده مى‏شود. سياستمداران، به نوبه خود، از اين ترس براى ايجاد يك فضاى پر تشنج‏به منظور توجيه نمودن تمامى انواع اقدامات توقفى، سركوبى و ظالمانه كه تحت لواى مبارزه با تروريسم انجام مى‏شود، استفاده مى‏كنند. نتيجه آخر توسعه كلان تجهيزات كنترل دولتى است. تهديدات جدى كه اين توسعه به حقوق و آزاديهاى بشر، ايجاد مى‏نمايند واضح‏تر از آن است كه نياز به توضيح داشته باشد. يكى از خطرات، گسترش اقدامات ضد شورشى از جرايم سياسى به جرايم عمومى، از خشونتهاى سياسى به خشونتهاى معمولى، از گروههاى مخالف حكومت‏به جرايم سازمان يافته و از فعاليتهاى سياسى به قاچاقچيان مواد مخدر مى‏باشد.

يك سناريوى هولناك براى آينده، سناريويى است كه نشانگر «جامعه‏اى آنچنان مرتبط با امنيت فيزيكى است كه در معرض تهديد جدى ناشى از تضعيف تدريجى دموكراسى اجتماعى كه خواهان حمايت از آن بوده، مى‏باشد.⁽⁶⁴⁾»بر اساس اين سناريو دموكراسى‏هاى غربى به آرامى و بتدريج، در نتيجه برداشته‏شدن تدريجى محدوديتهاى قانونى دولت در اعمال قدرت به «حكومتهاى پليسى بزرگ هم مسلك⁽⁶⁵⁾»تغيير شكل خواهند داد. محدوديتهايى كه حكومت پليسى را از حكومت قانونى متمايز مى‏گرداند⁽⁶⁶⁾. بر اساس نظر «كبلر» مشخصه چنين حكومتهاى پليسى بزرگ هم مسلك، اين خواهد بود كه برخوردهاى پليس به تمامى قلمروهاى زندگى اجتماعى تسرى يافته و نگرشى كه تحت‏الشعاع مفاهيم «امنيت‏» و «نظم‏» است، عموميت‏خواهد يافت. كبلر⁽⁶⁷⁾از يك چنين حكومت پليسى تصوير زير را، ترسيم مى‏نمايد:

«مفاهيمى كه از تئورى و متدهاى پليس سرچشمه مى‏گيرد، در جهت‏دهى يا قلع و قمع درگيريهاى سياسى به كار گماشته مى‏شود. اين مفاهيم شامل «نظم⁽⁶⁸⁾»، « دستورات⁽⁶⁹⁾»، « امنيت⁽⁷⁰⁾»، « اطاعت⁽⁷¹⁾»و «پيشگيرى⁽⁷²⁾»مى‏باشد. استراتژيهاى پليس با مديريتهاى متعارض و مختلف جهت دفاع از «بهنجارى⁽⁷³⁾»در مقابل هر نوع رفتار سياسى انحرافى مورد استفاده قرار مى‏گيرد. نهادهاى پليسى منحصرا در تعقيب منطق مبارزه عليه دشمن، تعريف مى‏كنند كه «نظم‏» چيست و چه كسى آن را «مى‏شكند»؟

پيشرفتهاى بزرگ در كامپيوتر و تكنولوژى نظارت به ظهور حكومت پليسى بزرگ هم مسلك كمك كرده، و تكنيك‏هاى كنترل سياسى را كه سابقا غير قابل تصور بودند، عرضه خواهد كرد. كل اين مساله حتى به وسيله جرم‏شناسان بنيادگرا مورد بررسى قرار نگرفته است. نياز به نوشتن مقاله‏اى در خصوص جايگاه و نقش كامپيوترها در تكنولوژى سركوبى هنوز باقى است.

چشم انداز دموكراسى‏هاى غربى كه به حكومتهاى پليسى بزرگ هم مسلك تغيير شكل مى‏يابند، براى جرم‏شناسان راديكال و ليبرال زياد اميدوار كننده نيست. آينده علوم اجتماعى در يك چنين سناريوى تاريك، تيره و تار خواهد بود. اعتراض سياسى بسختى مجازات گرديده و با مخالفتهاى سياسى شديدا برخورد خواهد شد و بنيادگرايى در آكادمى‏ها غير قابل تحمل خواهد بود. علوم اجتماعى نيازمند يك فضاى مطلوب معنوى است كه آزادى بيان و عقيده را مجاز بداند.

فصل دوم: جرم‏شناسى آينده

چيزى به عنوان علوم اجتماعى لايتغير و خشك و انعطاف‏ناپذير وجود ندارد. [بنابراين] سخن گفتن از جهت‏يابى مشخص هر رشته از علوم اجتماعى در آينده غير ممكن است; چون هميشه چشم‏اندازهاى مختلفى وجود دارد. طبيعتا انسان مى‏تواند بر جهت‏يابى عمده و غالب هر رشته تامل نمايد; براى مثال در مورد آنچه كه 50 تا 100 سال بعد به عنوان جرم‏شناسى اصيل و عمده مشخص خواهد شد، تفكر نمايد.

تحولات فوق‏الذكر در مورد جرم، قوانين جزايى، نگرشهاى اجتماعى نسبت‏به جرم و انحراف، شيوه‏هاى كنترل اجتماعى به اين معناست كه جرم‏شناسى آينده از جرم‏شناسى معاصر بسيار متفاوت خواهد بود. بسيار اندكى از فرضيه‏ها و انگاره‏هاى جارى جرم‏شناسى سنتى يا جرم‏شناسى راديكال، احتمالا، تاييد و تصديق خواهد شد. [بلكه] ممكن است نادرستى اكثر آنها ثابت گردد. نه جرم شناسى اثبات گرا⁽⁷⁴⁾با تاكيدش بر آسيب شناسى فردى⁽⁷⁵⁾و ناهنجاريها و بى‏قاعدگيهاى بزهكاران، و نه جرم‏شناسى راديكال با تكيه‏اش بر اختلافات طبقاتى و ظلم و اجحاف طبقات بالاى جامعه بر طبقات زحمتكش، قادر خواهد بود، حداقل با همين شكل فعلى و بدون اصلاحات عمده‏شان، در خصوص اشكال عمده جرم در جامعه مكانيكى، كامپيوترى و روباتى⁽⁷⁶⁾آينده، توجيهات متقاعد كننده ارايه دهد.

انتقادات جارى كه بر دو الگوى متفاوت عمده در جرم‏شناسى وارد شده يا مى‏شوند بهترين راهنماهايى هستند كه ما را به پيشرفت آتى جرم شناسى رهنمون مى‏سازند. از آنجا كه جرم‏شناسى به داخل قرن بيست و يكم حركت مى‏كند. انتظار اينكه جرم‏شناسى در نتيجه و يا در پرتو اين انتقادات، انگاره‏ها و فرضيه‏هاى خود را اصلاح نموده و پاراديگهاى بنيادين و ديدگاههاى نظرى خود را دوباره بررسى نموده و تئوريهاى خود را دوباره تنظيم نمايد، منطقى به نظر مى‏رسد.

بخش اول: كمبودها و نقصهاى كنونى - شاخصهايى براى جهت گيريهاى آينده

در جرم‏شناسى معاصر سه ديدگاه تقريبا متفاوت را مى‏توان تشخيص داد:

1- جرم‏شناسى محافظه كار⁽⁷⁷⁾كه داراى جهت‏گيرى اصلاحى بوده و جرم شناسى ادارى نيز گفته مى‏شود; دو فرضيه اساسى اين جرم شناسى عبارتند از: [اول] شناسايى انحراف با آسيب‏شناسى، [دوم] اعتقاد به اينكه قانونشكنان از شهروندان مطيع قانون اساسا متفاوت هستند. جرم‏شناسى محافظه كار طرفدار ثبات بوده، حفظ ايدئولوژى رسمى را پذيرفته و به آن كمك مى‏كند. نه تنها مشروعيت نظم قانونى را مى‏پذيرد، بلكه مشروعيت آن را به عنوان يك فرض، مسلم و بديهى دانسته و آن را ذاتى و مطلق مى‏بيند.

2- جامعه شناسى ليبرال انحراف، كه شديدا بر نگرش برچسب زنى⁽⁷⁸⁾و «تعامل گرايى⁽⁷⁹⁾»تكيه دارد. اين ديدگاه از ثبات و استقرار انتقاد كرده و از تحولات در قانون و سيستم عدالت جنايى به منظور كاهش تعصبات و بى‏عدالتيهاى نهفته در ذات اين سيستم طرفدارى مى‏كند. مشروعيت نظم قانونى را زير سؤال برده و آن را نسبى دانسته و معتقد است كه يك بحران مشروعيت وجود دارد. قانون فى‏نفسه خوب تلقى مى‏شود. بسيارى از قوانين موجود بد بوده و نياز به اصلاح دارند.

3- جرم شناسى راديكال، ماركسيست كه نه اصلاح گرا است و نه اصلاح طلب، بلكه انتقادى، ضد ثبات بوده و هدفش تغيير نظامهاى اجتماعى و اقتصادى است. اين جرم شناسى اين ايدئولوژى «غلط‏» را كه نظام سرمايه‏دارى به نفع كارگران است، افشا كرده و از حالت افسانه بودن بيرون آورد. [از نظر اين شاخه از جرم شناسى] نظام قانونى موجود نامشروع تلقى گرديده و عدم مشروعيت آن به اين دليل كه دولت و طبقه حاكم از حقوق جزا براى تضمين بقاى نظام كاپيتاليستى استفاده مى‏كنند، ذاتى و مطلق در نظر گرفته مى‏شود.⁽⁸⁰⁾

همچنان كه از اين تقسيم‏بندى اوليه مى‏توان ملاحظه كرد، سه ديدگاه قابل شناسايى وجود دارد. معذلك در ادبيات جرم شناسى معاصر تقسيم بندى جرم‏شناسى از دو جهت كاملا معروف است. [الف] جرم شناسى سنتى يا جرم‏شناسى اصيل; [ب] جرم‏شناسى انتقادى. جرم شناسى سنتى داراى عناوين متعدد جرم شناسى مرسوم، ادارى، اصلاح گرا، اصلاح طلب، اثبات گرا، بالينى، كاربردى، عمل گرا و غيره مى‏باشد و جرم شناسى انتقادى هم داراى عناوين ماركسيستى، سوسياليستى، ماترياليستى، جديد، ضد اصلاحى [راديكال] و غيره مى‏باشد. عناوين «انتقادى⁽⁸¹⁾»و «راديكال⁽⁸²⁾»اغلب به جاى يكديگر به كار مى‏روند، كه اين امر گمراه كننده است. درست است كه كسى نمى‏تواند بدون انتقادى بودن، راديكال باشد، اما مى‏تواند انتقادى باشد بدون اينكه اين امر با راديكال بودن او ملازمه‏اى داشته باشد.

گرايش به دو قطبى كردن جرم شناسى جاى تاسف است. چون اين گرايش تعدد ديدگاهها را هم در داخل جرم شناسى سنتى و هم جرم شناسى راديكال ناديده گرفته و تمايل به اين دارد كه جرم شناسان را با ديدگاههاى ماهيتا متفاوت و حتى با ايدئولوژى‏هاى متفاوت در يك قطب جا دهد.

از زمان ظهور جرم شناسى جديد⁽⁸³⁾،جرم‏شناسان راديكال در حملات خود نسبت‏به جرم شناسى سنتى و مرسوم و انتقاداتشان از آن، كاملا صريح بوده و شدت عمل به خرج داده‏اند. آنان جرم‏شناسى سنتى را به دليل غير تصورى بودن⁽⁸⁴⁾، غير تاريخى بودن، غير سياسى بودن و حتى به دليل غير سياسى كردن مسايل جرم‏شناسى، مورد انتقاد قرار داده و آن را و التقاط گرايى روشنفكر مآبانه⁽⁸⁶⁾و پشتيبانى از اصلاحات جزيى و يك وهله‏اى متهم كرده‏اند. آنان از نگرش محدود جرم شناسى سنتى نسبت‏به مساله جرم اظهار تاسف كرده و آن را محكوم دانسته‏اند. و همچنين كوتاهى جرم شناسى سنتى را از بررسى علل و عوامل وسيعتر (يا در حقيقت علل مستقيم) جرم و انحراف، محكوم كرده و ادعا مى‏كنند كه اين علل و عوامل نامحدود را تنها بر حسب تغيير سريع احتمالات سياسى - اقتصادى جامعه صنعتى پيشرفته مى‏توان فهميد. (تايلر، والتون و يونگ 1973). آنان همچنين جرم‏شناسى سنتى و مرسوم را به دليل امتناع از بررسى جامعه به عنوان يك كل و در حقيقت‏به دليل جدا در نظر گرفتن مردم از جامعه، محكوم كرده‏اند. جرم شناسان محافظه كار به جهت ناديده گرفتن ساختار قدرت، و بى‏توجهى يا كم توجهى به جامعه‏شناسى حقوق، و به دليل كوتاهى در توجه به «مسايل اساسى تحريك كننده‏» كه تداوم جرم و انحراف و مخالفت، آنها را مطرح مى‏نمايد، مورد انتقاد قرار گرفتند.

منتقدان ديگر به حملات و انتقادات جرم‏شناسان راديكال پاتك زدند. «وارد كنندگان ضربات سنگين⁽⁸⁷⁾»نظير كلوكار⁽⁸⁸⁾و مانكوف⁽⁸⁹⁾،نظريه پرداز مخالف، جرم شناسان راديكال را به دليل «دانش بى‏روح‏شان، نقصها و كمبودهاى تجربى نامطلوبشان، به دليل امپرياليسم سياسى - اخلاقى خشن‏شان (كلوكار) و به دليل ضعف روشنفكرى آنان كه دست كمى از ضد روشنفكرى ندارد (مانكوف) مورد انتقاد قرار دادند. «وارد كنندگان ضربات سبك⁽⁹⁰⁾»جرم شناسى راديكال را به دليل «جهالت تاريخى، كم تجربگى، مبناى احساساتى داشتن آن، تعصب آن نسبت‏به روشنفكرى، ورشكستگى علمى و آكادميك‏اش‏» مورد انتقاد قرار دادند.

ساير منتقدان، «فراعمل گرايى⁽⁹¹⁾»، « ابرازگرايى⁽⁹²⁾»و «نگرش رومانيك نسبت‏به قانون شكنى⁽⁹³⁾»جرم شناسى راديكال را ذكر كرده⁽⁹⁴⁾و به كوتاهى جرم شناسان راديكال از توجه به جرم در كشورهاى سوسياليست، عملكردها و تعهدات شديد سياسى آنان، اجتناب آنان از تحقيقات تجربى، شيفتگى‏شان به ايدئولوژى ماركسيست و اعتقاد مطلق نسبت‏به «خوبى‏» جامعه سوسياليست و جنبه سياسى افراطى دادنشان به جرم، اشاره كردند.⁽⁹⁵⁾

... پيش‏بينى‏ها درباره آينده جرم شناسى راديكال فراوان است. اين پيش بينى‏ها از پيشگويى‏هاى وخيم و تيره و تار «كارل كلوكارس⁽⁹⁶⁾»گرفته تا پيش بينى‏هاى معقول و واقع گرايانه «دان گيبونز⁽⁹⁷⁾»متغير است. كلوكارس پيش بينى مى‏كند كه مشهورترين و پرآوازه‏ترين نوع جرم شناسى راديكال، يعنى جرم شناسى راديكالى كه ملهم از تئورى ماركس مى‏باشد، از شدت وحدت بررسى‏هاى محققانه و دقيق، جان سالم بدر نخواهد برد. او معتقد است كه ورشكستگى كامل آن بزودى اعلام خواهد شد و تصديق مى‏كند كه ما شاهد آخرين مرحله جرم‏شناسى ماركسيست مى‏باشيم. على رغم اضمحلال سوسياليسم در اروپا، اين نظريه افراطى غير قابل توجيه به نظر مى‏رسد. مخصوصا وقتى كه انسان تحقيق «پل فرى⁽⁹⁸⁾»، از جرم شناسان آكادميك را به خاطر مى‏آورد، كه در آن حدود 57 نفر از پاسخ دهندگان اعلام كردند كه «جرم شناسى جديد» جانشين عملى جرم شناسى سنتى است. پل فرى نقل مى‏كند كه پاسخ دهندگان متمايل به چشم اندازى از جرم شناسى جديد بودند كه داراى توان بالقوه‏اى بوده و مى‏تواند جرم شناسى سنتى را عوض كند.

«فريد ريچز⁽⁹⁹⁾»دو سناريوى ممكن را براى تحول جرم‏شناسى راديكال ارايه مى‏دهد: يكى سناريوى منفى و ديگرى سناريوى مثبت. سناريوى اولى، انشعاب بالقوه جريانات متفاوت را در داخل جرم شناسى راديكال و همچنين خطرات هميشگى گزينش و انتخاب را مورد تاكيد قرار مى‏دهد. اين سناريوى بدبينانه آنچه را كه آقاى «راك⁽¹⁰⁰⁾»دقيقا يك سال قبل بيان كرد منعكس مى‏نمايد. وقتى كه او نوشت:

«مى‏توان تصور نمود كه جرم شناسى راديكال به انبوهى از جرم شناسيهاى فرعى متلاشى گرديده و هر يك در راستاى ديدگاه جهانى اصيل، تغيير جهت‏خواهد داد.»

سناريوى دوم فريد ريچز اين احتمال را در نظر مى‏گيرد كه انواع موجود جرم‏شناسى راديكال همديگر را تكميل و تقويت نموده و تا آخر دهه 1990 نظام راديكال، كه به اعتقاد او پاسخ‏گوترين نظام به هرج و مرج‏هاى اقتصادى دهه 1980 بوده، پاراديگم غالب جرم‏شناسى خواهد بود.

به اعتقاد گيبونز، چنين پيشرفتى خيلى بعيد است. اين احتمال كه جرم‏شناسى اصيل و سنتى مرده اعلام گرديده و يك جرم شناسى راديكال يا جرم شناسى ماركسيستى جديد به عنوان الگوى غالب به وجود آيد، به نظر او كاملا بعيد به نظر مى‏رسد; زيرا همچنانكه وى خاطرنشان مى‏سازد:

«جرم‏شناسان راديكال از نظر تعداد خيلى محدودتر از آن هستند كه بتوانند موجب ايجاد چنين پيامدى گردند. حتى مهمتر از اين ... بسيارى از مسايل مهم جرم‏شناسى راديكال مبهم، ظاهرا ساده، يا ناتمام و ناقص هستند، به گونه‏اى كه تئورى جرم شناختى ماركسيست‏به اندازه كافى صريح و قاطع نيست كه بتواند حمايت اكثر جرم شناسان را جلب كند⁽¹⁰¹⁾».

به نظر گيبونز محتمل‏ترين پيشرفت در جرم شناسى آينده پيشرفتى است كه در آن نوع اصلاح شده جرم شناسى اصيل و سنتى، توسعه خواهد يافت. اين جرم شناسى متشكل از بسيارى از موضوعاتى خواهد بود كه در سالهاى اخير در تئورى برچسب‏زنى اجتماعى، ادبيات انحراف، تعابير مختلف انديشه جرم‏شناختى و تجزيه و تحليلهاى راديكال - ماركسيستى ظاهر شده‏اند.

گفته شده است كه در راه پيشرفت ديدگاهها و راه و روشهاى جرم شناسى انتقادى به عنوان رويه غالب جرم‏شناسى، موانعى وجود دارد. در يك جامعه معين به نظر مى‏رسد روند كلى هر رشته از علوم اجتماعى با نظامهاى اجتماعى و اقتصادى موجود شكل گرفته و بدان وابسته است. اگر چنين است. نتيجه‏اش اين است كه در نظام سرمايه‏دارى روند كلى علوم اجتماعى [جرم‏شناسى] نمى‏تواند ماركسيستى باشد و در سيستم ماركسيستى روند كلى نمى‏تواند يك روند سنتى و مرسوم باشد. بنابراين پذيرفتن اينكه در نيم قرن بعد روند كلى جرم شناسى در آمريكاى شمالى، الگوهاى زيربناى آن هر چه كه باشد، با نظام اجتماعى و سيستم سياسى - اقتصادى موجود هماهنگ خواهد بود، منطقى به نظر مى‏رسد. انسان نيازمند نيست تا تصور را به مرز پيش‏بينى آنچه را كه آينده براى جامعه آمريكاى شمالى متضمن آن خواهد بود، ادامه دهد. اگر فكر كنيم يا انتظار داشته باشيم كه در 20، 30 يا 50 سال بعد، سوسياليسم جانشين كاپيتاليسم، به عنوان شيوه غالب توليد خواهد بود، يا اينكه يك تحول بنيادين در روش سازماندهى روابط توليدات اقتصادى به وجود خواهد آمد، صرفا ساده انديشى و جهالت‏خواهد بود. تحولات سياسى اخير در اروپاى شرقى حاكى از آن است كه چنين احتمالى فوق‏العاده بعيد است. هيچ ترديدى وجود ندارد كه جامعه آمريكاى شمالى در 2050 يك جامعه سرمايه‏دارى بسيار پيشرفته و نخستين مدل يك جامعه فرا صنعتى خواهد بود.

بخش دوم: جهت‏گيرى‏هاى آتى جرم شناسى

اگر اين فرضيات درست‏باشد، در اين صورت الگوى غالب براى جرم شناسى آمريكاى شمالى نمى‏تواند يك الگوى ماركسيستى يا راديكال باشد و نخواهد بود. البته اين مطلب به آن معنا نيست كه الگوهاى معاصر جرم شناسى محافظه كار و ليبرال در آينده لا يتغير و بى‏رقيب خواهد بود. [بلكه] برعكس احتمال مى‏رود كه كاملا تغيير شكل يابند. محتوا، شكل‏گيرى و جهت‏يابيهاى جرم شناسى آينده نه تنها تحت تاثير تحولات آتى جرم، حقوق جزا، واكنش اجتماعى سبت‏به انحراف و شيوه‏هاى كنترل اجتماعى فوق الذكر خواهد بود، بلكه عمدتا به موفقيت جرم شناسان اصيل و سنتى در اصلاح نقصها، معايب، ضعفها و كمبودهايى كه بوسيله جرم شناسان راديكال شناسايى و محكوم گرديده، وابسته خواهد بود. آنان به عنوان روشنفكر، اعم از آكادميك‏ها و پژوهشگران، نمى‏توانند نسبت‏به انتقادات شديد و جدى كه بر جرم شناسى سنتى و مرسوم وارد گرديده، بى‏تفاوت و بى‏اعتنا باشند. بنابراين بايد انتظار داشت كه جرم شناسان اصيل و سنتى خواه محافظه كار و ليبرال، خواه اصلاح گر يا اصلاح طلب. حداقل پاره‏اى از ايرادات اساسى وارده را مورد توجه قرار خواهند داد. اين امر بايستى امكان ترسيم خطوط اساسى را كه جرم شناسى سنتى و اصيل⁽¹⁰²⁾در دهه‏هاى آتى در امتداد آن احتمال پيشرفت را دارد، فراهم سازد.

الف) جرم شناسى اصيل در آينده به تاريخ، بيشتر اهميت‏خواهد داد

تاريخ شناسى جرم يكى از فراموش شده‏ترين حوزه‏هاى جرم شناسى است. جرم را بدون بررسى و تجزيه و تحليل زمينه‏هاى تاريخى آن نمى‏توان درك كرد. لكن مورخان به دلايلى از مطالعه تاريخ حقوق غفلت كرده‏اند و حال آنكه جرم شناسان مطالعه تاريخ اجتماعى جرم را بى‏اساس دانسته‏اند. بدون ترديد، توجيه اين امر، در توجه عمده جرم شناسى سنتى بر آسيب‏شناسى فردى نهفته است، تاكيدى كه منتهى به كنار گذاشتن تاريخ به عنوان امرى نامربوط در تفسير پديده مجرمانه مى‏گردد. حتى در سالهاى اخير [نيز] مطالعات تاريخى در جرم شناسى نسبتا كم بوده است. در دهه 70 گيبونز⁽¹⁰³⁾متوجه شد كه جرم شناسى آمريكايى گر چه بيش از هشت دهه قدمت دارد [لكن] تحقيقات جرم شناختى، من حيث المجموع بندرت به گذشته جرم در قرن هيجدهم و قبل از آن توجه داشته‏اند و در نتيجه از نظر تاريخى فقير هستند.

تحقيق «فوكالت⁽¹⁰⁴⁾»و گزارش وى از اينكه چگونه نهادهاى كيفرى و قدرت مجازات كردن بخشى از زندگانى ما مى شود، نه تنها گرايش رو به زوال را نسبت‏به تاريخ كيفر شناختى احيا كرد، بلكه نقش حياتى را كه تاريخ مى‏تواند در تقويت فهم ما از پديده مجرمانه و عدالت جنايى ايفا كند، نشان داد. بنابراين بايد انتظار داشت كه جرم شناسان در سالهاى آتى به تاريخ توجه بيشتر نمايند و تاريخ يك بعد مهمى از تجزيه و تحليل جرم و واكنش اجتماعى نسبت‏به انحراف و نهادهاى عدالت جنايى باشد.

ب) جرم شناسى اصيل در آينده توجه بيشترى به جامعه شناسى حقوق خواهد داشت

آقاى «چمبليس⁽¹⁰⁵⁾»در تاليفات خود در سال 1964 كمبود شديد تجزيه و تحليلهاى جامعه شناختى لازم را، از رابطه بين قوانين خاص و محيط اجتماعى كه اين قوانين در آن ظاهر شده، تفسير گرديده و شكل مى‏گيرند، تقبيح نمود. جامعه شناسى حقوق، همچنانكه «آبرت⁽¹⁰⁶⁾»خاطرنشان مى‏سازد، به عنوان يك مددكار، نقش حياتى مهمى در افزايش آگاهيهاى حقوقدانان از نقش آن در جامعه، ايفا مى‏كند.

جامعه شناسى انحراف و ديدگاه برچسب زنى، تصريح مى‏كند كه جامعه شناسى حقوق بخش لاينفك تحقيقات جرم شناختى است. تحول تاريخى جرم شناسى نشان مى‏دهد كه مطالعات جامعه شناختى از حقوق ضرورى بوده و گام منطقى در تحصيل دانش جرم شناسى است. بدين ترتيب بود كه توجه تحقيقات جرم شناسى از قانون شكنى [بزه]، (مكتب كلاسيك) به قانون شكنان [بزهكاران] (مكتب تحققى ايتاليايى) تغيير كرد تا شامل قانونگذارى و قانونگذاران (جامعه شناسى حقوق) و اجراى قانون و مجريان آن (ديدگاه برچسب زنى) بشود.

ج) جرم شناسى اصيل در آينده داراى جهت‏گيرى سياسى خواهد بود

مشخصه جرم شناسى در آينده آگاهى وسيع از ابعاد سياسى جرم و نقشهاى سياسى حقوق جزا و سيستم عدالت جنايى خواهد بود.

جرم شناسى سنتى و مرسوم به دليل غير سياسى بودن بحق مورد انتقاد قرار گرفته است. قبل از نيمه دهه 1960 جرم شناسى اصيل با ويژگى، قبول بى چون و چراى تعاريف جرم شناخته شد. علاوه بر اين، همچنانكه آقاى «آلن⁽¹⁰⁷⁾»خاطر نشان مى‏سازد، ابعاد سياسى عدالت جنايى براى اكثر كسانى كه به صورت حرفه‏اى يا آكادميك درگير مطالعه و اجراى عدالت جنايى بودند، اهميت اساسى نداشت. جامعه شناسان انحراف، تئوريسين‏هاى برچسب زنى و جرم شناسان راديكال را، به دليل حساس كردن جرم شناسان سنتى به اين حقيقت كه تعريف رفتار و كردار به عنوان جرم ذاتا يك تصميم سياسى است و حقوق جزا و سيستم عدالت جنايى از منافع سياسى بخصوص حمايت مى‏كند. و وظايف سياسى را انجام مى‏دهد، بايد ستود. همچنانكه آقاى آلن مى‏گويد:

«به دليل ماهيت ضمانت اجراهاى كيفرى، منافعى كه از سيستم عدالت جنايى خواسته مى‏شود تا از آن حمايت نمايد، و به دليل اينكه اين سيستم بازوى حكومت و وسيله‏اى براى اجراى قدرت است. عدالت جنايى ذاتا و به طور اجتناب ناپذير سياسى است. عدم درك اين حقايق بود كه حفظ ارزشهاى سياسى مهم را براى بيشتر دانش پيشين در اين زمينه، بى‏اهميت و حتى خطرناك تلقى نمود. منافع اساسى بشريت، در حال حاضر، مثل گذشته، با اعمال قدرت دولت توسط نهادهاى عدالت جنايى تهديد مى‏شود; در نتيجه در درجه نخست اهميت است كه اين واقعيت در دانش [مربوطه] انعكاس يابد.»

اينكه جرم شناسى آينده اين ابعاد سياسى را بتواند ناديده بگيرد، محل ترديد است. مخصوصا با توجه به اينكه احتمال دارد سركوبى دولت ويژگى سياسى بيشترى را به خود بگيرد. حد فاصل بين جرم سياسى و جرم عمومى⁽¹⁰⁸⁾(يا جرم مبتنى بر كامن لا) در آينده، در نتيجه بيشتر سياسى شدن مجرمان و تاكيد دولتها بر اينكه شورشيان سياسى چيزى جز مجرمان عمومى نيستند، به طور فزاينده‏اى تيره و تار خواهد شد. سياسى شدن جرم شناسى اصيل در آينده الزاما به اين معنا نيست كه از جرم شناسى علمى به عنوان وسيله جهت ترويج انديشه‏هاى سياسى خاص استفاده خواهد شد.

د) جرم شناسى اصيل در آينده، بيشتر دستورى و ارزشى خواهد بود

به احتمال زياد تصور دفاع و پشتيبانى از جرم شناسى غير ارزشى، در آينده مشكل خواهد بود.

«ويلبر⁽¹⁰⁹⁾»عقيده داشت كه اگر قرار است جامعه شناسى واقعا علمى بوده و جامعه شناسانى كه معتقدند، جامعه شناسى يك علم عينى و غير ارزشى است،⁽¹¹⁰⁾نصيحتش را گوش فرا دهند، بايد از نظر ارزشى بى طرف باشد. تعدادى از جرم شناسان سنتى و اصيل موضع مشابهى را اتخاذ كرده و عمدا از توجه به مسايل سياست جنايى خوددارى نموده‏اند. آنان تابع پند و اندرزهاى جرم شناسان بسيار معروفى نظير «سلين⁽¹¹¹⁾»و «مانهايم⁽¹¹²⁾»بودند كه از جدايى سياست جنايى از جرم شناسى پشتيبانى مى‏كردند.

براى جرم شناسانى كه در مغز خود يك جرم شناسى عينى، بى‏طرف و غير ارزشى را مى‏پرورانند، مساله دستورى و ارزشى بودن جرم شناسى يك مساله پر دردسرى بوده است و تلاش آنان در راستاى حفظ موضع به اصطلاح غير ارزشى‏شان و پنهان كردن جبهه‏گيريهاى آنان در پشتيبانى از وضعيت كنونى⁽¹¹³⁾ناكام مانده است. بنا به دلايل آشكارى، چون جرم شناسان راديكال و انتقادى عليه علوم اجتماعى غير ارزشى داراى تعصب خاصى هستند، از اين معضل در زجر و عذاب نبوده‏اند.

از آنجا كه هدف آرمانى جرم شناسى اصيل يعنى جرم شناسى غير ارزشى و بى‏طرف از لحاظ ايدئولوژيكى، كمتر و كمتر قابل حصول است (و شايد مطلوبيت كمترى دارد)، جرم شناسى آينده، بيشتر دستورى و ارزشى بوده و نه تنها با آنچه كه بوده است و آنچه كه هست در ارتباط خواهد بود، بلكه «آنچه كه بايد باشد» را مورد توجه قرار خواهد داد. هر چند كه جرم شناسان سنتى و اصيل در آينده ممكن است‏به اندازه جرم شناسان راديكال معاصر داراى تعهد سياسى و ايدئولوژيكى نباشند، اما آنچه كه مطمئنا به نظر مى‏رسد اين است كه، جرم شناسى اصيل در آينده يك جرم شناسى گوشه گير و منزوى نخواهد بود و بيشتر جرم شناسان دور ماندن از بحثهاى داغ ايدئولوژيكى و سياسى را كه در اطراف آنان بيداد خواهد نمود، بيش از پيش مشكل، و شايد غير ممكن، خواهند يافت. حفظ جدايى «جرم شناسى علمى⁽¹¹⁴⁾»از يك طرف و «سياست جنايى⁽¹¹⁵⁾»از طرف ديگر نيز مشكل خواهد بود [و] قطعا اقتضاى سرمايه گذاريهاى تحقيقاتى مستقيم دولتى، تحقيقاتى خواهد بود كه در رابطه با مسايل سياسى داراى اهميت صريح و آشكارى خواهد بود⁽¹¹⁶⁾.

و) جرم شناسى اصيل آينده، نظريه جرم شناختى را در يك نظام تئوريكى وسيع‏تر ادغام خواهد كرد

ديدگاهى را كه جرم شناسى سنتى در تفسير پديده مجرمانه پذيرفته، بنا به دلايل متعددى مورد انتقاد قرار گرفته است. «اسكور⁽¹¹⁷⁾»،گرايش عمومى را در نگرش به جرم به عنوان يك پديده غير اجتماعى و بيگانه و تا حدودى خارج از جامعه سازمان يافته محكوم نمود. او اصرار دارد كه اين نگرش منجر به «تجزيه كردن مسايل جرم و ناديده گرفتن روابط نزديك آنها با ساير شرايط اجتماعى كه بزهكاران مانند افراد ناكرده بزه درآن شرايط بزرگ مى‏شوند، مى‏گردد.»

آقاى «والد⁽¹¹⁸⁾»در توضيح نظريه‏هاى متعدد جرم، اظهار داشت:

«... جرم بر اساس اينكه چه نوع خط مشى فكرى نقطه آغاز بحث‏باشد در آينده به گونه‏هاى مختلفى تفسير خواهد شد. هر ديدگاهى خود را معمولا خودكفا تلقى كرده و هيچ كدام براى تاييد و تصديق خود به ديدگاههاى ديگر متوسل نخواهد شد. هر يك تفاسير خود را تقريبا بسيار مناسب دانسته و هيچكدام انتقاد از نقطه نظر ديگر را نپذيرفته و از آن استقبال نخواهد نمود.»

در چنين شرايطى كه والد توصيف مى‏كند، درك اينكه چرا جرم شناسى نظرى در انجام وظيفه اصلى خود «تفسيرجرم‏» ناموفق بوده است، مشكل نيست. چون رفتارى كه مجرمانه توصيف مى‏شود، نوعا از رفتار ديگرى كه جرم شناسى نظرى سعى در تفسير آن را به طور مستقل، يا به گونه‏اى ديگر از رفتار غير مجرمانه خيلى مفيد نمى‏داند، متفاوت نيست. تا كنون تفسيرهاى فردگرايانه از قرار دادن رفتار مجرمانه در داخل يك تئورى كلى از رفتار بشرى، ناكام بوده‏اند و با آن گواينكه، يك واحد مجزايى بوده، برخورد كرده‏اند. حقيقتا تا مادامى كه هيچ نوع تئورى متقاعد كننده و كاملا ضايت‏بخشى از رفتار انسان به طور كلى وجود نداشته باشد، هيچ نوع تئورى كاملا مناسب يا عموما پذيرفته شده از رفتار مجرمانه وجود نخواهد داشت.⁽¹¹⁹⁾

از آنجا كه جرم يك پديده واحد و مجزايى نمى‏باشد، به اعتقاد والد هيچ نظريه واحدى كه بتواند رفتارهاى بسيار متنوع و پيچيده انسان را تفسير نمايد، به وجود نخواهد آمد. او همچنين از نظريه جرم شناختى، تا زمانى كه مجموعه كاملى از «علوم رفتارى⁽¹²⁰⁾»در تفسير نظرى رفتار انسان به طور كلى، به آن كفايت و شايستگى لازم نرسيده‏اند، اين انتظار را ندارد كه از رفتار مجرمانه تفسيرهاى كاملا شايسته و مقبولى را ارايه دهد.

از طرف ديگر، تفسيرهاى جامعه شناختى اصيل و سنتى، نيز نتوانسته‏اند، جايگاه جامعه شناسى جرم را در داخل موضوعات مهم تئورى جامعه شناختى سنتى تعيين كرده و جرم را در ارتباط خيلى نزديك با تاريخ، اقتصاد و علم سياست‏بدانند.

گيبونز⁽¹²¹⁾،پيش بينى مى‏كند كه سطوح جرم و واكنشها در مقابل قانون شكنى تحت تاثير تحولات اقتصادى‏اى خواهد بود كه در جامعه آمريكا در شرف وقوع بوده و به پيش‏بينى نسل جديدى از جرم شناسان نيازمند است:

«اقتصاد آمريكا را ديگر نمى‏توان اقتصادى تلقى نمود كه به توجه ويژه‏اى نياز نداشته باشد. از آنجا كه جرم‏شناسان به دنبال كشف ابعاد على [علل] جرم هستند، در مطالعه عوامل اجتماعى جرم بايد اقتصاد را هم در نظر بگيرند.»

م) جهت گيرى گسترده‏تر جرم شناسى اصيل در آينده در راستاى همه مشكلات و مسايل اجتماعى خواهد بود نه پرداختن به مساله جرم بتنهايى

جرم شناسى سنتى حاوى يك نگرش كلى و جامع نگر نسبت‏به جرم نبوده و پديده مجرميت را به طور مستقل و جدا از ساير مشكلات اجتماعى در نظر گرفته است. «رابينسون⁽¹²²⁾»خاطرنشان مى‏سازد كه در دنياى معاصر، تبيين جرم، از طريق مطالعه جرم يا ساير نهادهايى كه با جرم مبارزه مى‏كنند ممكن نيست. همچنانكه مطالعه مستقل هزاران هزار مشكلاتى كه جوامع مدرن دامنگير آنها هستند، اصرار در اشتباه مى‏باشد. او در يك فهرستى بيش از 34 مورد از مشكلات اجتماعى را كه در زمره مشكلات اجتماعى كنونى مى‏باشند، احصا مى‏كند. بسيارى از اين مشكلات احصا شده به نوعى به سياست جنايى مربوط هستند و بيشتر آنها بدون ترديد به همديگر وابسته مى‏باشند. با وجود اين بسيارى از جرم شناسان، تاكنون، عقيده دارند كه مشكل جرم را مى‏توان به طور مستقل و مجزا [از ساير مشكلات اجتماعى] مطالعه كرد. تمثيل مجازى رابينسون از اين نگرش سنتى ما بسيار روشن كننده است:

«نگرش ما، با فرض اينكه به عنوان پژوهشگران عدالت جنايى ابدا در قضيه ذينفع نيستيم، انتخاب مشكل واحد و يافتن علت آن است: [مثلا] «علت‏بزهكارى اطفال، اعتياد به مواد مخدر، يا محاربه باند تبهكاران‏». ما جامعه خود را گويا كارخانه عروسكى مى‏بينيم كه مقادير هنگفتى عروسك «معيوب و ناقص‏» توليد مى‏كند، ما در خارج از كارخانه و در اتاقهاى كوچك، انفرادى، مجزا و بسته‏اى كه يكى براى نصب كردن انگشتان ناقص، ديگرى براى گوشها، پاى راست، پاى چپ، مو، و غيره مى‏باشد، مى‏نشينيم. هيچ كس با اندام كامل عروسك برخورد نمى‏كند، و مطمئنا كم مى‏پرسد كه خطا و اشتباه كارخانه چيست؟ اگر ما سئوالات درستى مطرح نكنيم، نمى‏توانيم جهت‏يافتن پاسخ به سئوالات در صراط مستقيم قرار بگيريم⁽¹²³⁾».

جرم شناسى اصيل در آينده مجبور است، مشكلات اجتماعى را، كه جرم يكى از آنها مى‏باشد، به صورت پديده مهم وابسته و نه مجزا از يكديگر بررسى كرده و فرضياتى را كه بسيارى از آنها داراى ريشه‏هاى مشتركى بوده و تحت‏شرايط اجتماعى - سياسى و فرهنگى و اقتصادى يكسانى ايجاد مى‏شوند، به عنوان نقطه آغاز بحث‏خود بپذيرد.

ن) جرم شناسى اصيل در آينده توجه بيشترى به تحقيقات تطبيقى خواهد داشت

كلمه پژوهش تطبيقى يا جرم شناسى تطبيقى در فهرست موضوعات كتب جرم شناسى آمريكاييان كمتر مشاهده مى‏شود و جاى تعجب نيست كه هم جرم شناسان راديكال و هم سنتى و اصيل به دليل انجام ندادن مطالعات تطبيقى مورد انتقاد قرار گرفته‏اند. اين مساله در بحثها بين دو طرف ظاهر گرديده است. «مانكوف⁽¹²⁴⁾»جايگاه با اهميت جرم شناسان و ساير دانشمندان علوم اجتماعى را كه به مطالعات تطبيقى مشغول هستند، مورد تصديق قرار داده و اذعان مى‏كند كه ارزشمندترين اين مطالعات، مطالعاتى هستند كه در يك جامعه بخصوص كه به شكل اساسى ساختار اجتماعى خود را دگرگون مى‏سازد، صورت مى‏گيرد. او مطالعاتى تطبيقى را بين ملتهايى كه سطوح مختلفى از پيشرفت اقتصادى را دارا بوده و واجد آداب و سنن فرهنگى و سياسى مختلفى هستند، به دليل متغيرهاى بسيار گيج كننده‏اى كه وارد صحنه مى‏شود، مشكل آفرين و بغرنج مى‏بيند.

مانكوف همچنين اظهار مى‏دارد كه مطالعات مربوط به جرم و تعارض در جوامع بسيار ابتدايى، جوامع فئودال و جوامع سوسياليستى ممكن است نشانگر برجستگيهاى خاصى باشد كه مى‏تواند به تعميمهاى جامعه شناختى ارزشمندى منتهى شود. او توضيح مى‏دهد:

«اگر كسى گروههاى ماركسيستى را در سازماندهى الگوهاى اجتماعى مفيد نمى‏يابد، مى‏تواند جهت اهداف مطالعات تطبيقى، جوامع «صنعتى در مقابل جوامع كشاورزى⁽¹²⁵⁾»و «جوامع مسيحى در مقابل مسلمان‏»⁽¹²⁶⁾را دنبال كند⁽¹²⁷⁾».

«شيكور⁽¹²⁸⁾»به عدم حساسيت جرم شناسان راديكال به اين حقيقت كه تفاوتهايى ميان جوامع كاپيتاليستى متعدد وجود دارد، اشاره مى‏كند. او استدلال مى‏كند كه تلقى كردن ايالات متحده به عنوان اسوه و الگوى يك جامعه كاپيتاليستى به فهم مشكل جرم كمك نمى‏كند. اين امر روشن نمى‏كند كه چرا در كشورهايى مثل انگلستان، فرانسه، سوئد، نروژ يا نيوزيلند جرايم خشونت آميز به فراوانى ايالات متحده نمى‏باشد و در برخى احتمالا از سطح جرايم نظامهاى سوسياليستى تجاوز نمى‏كند.

و) جرم شناسى اصيل در آينده بيشتر به مردم شناسى اجتماعى و فرهنگى متكى خواهد بود.

همچنانكه «ريس⁽¹²⁹⁾»خاطر نشان مى‏سازد، جرم شناسان شديدا مديون جامعه شناسى و روان شناسى هستند. جرم شناسى به واسطه تحقيقات پيرامون علل جرم برترى يافته است. جرم شناسان، از ابتدا، معتقد بوده‏اند كه اين علتها را بايد يا در فرد يا در جامعه جستجو كرد. براى اينكه يا محصول طبيعت و سرشتند يا محصول تربيت. بنابراين، براى آنان توجه به روان شناسى و جامعه شناسى براى يافتن پاسخ بسيارى از سؤالات پيرامون علت‏شناسى جرم، امرى طبيعى بود. مخصوصا از اين جهت كه بسيارى از جرم شناسان در اين دو رشته تربيت‏يافته بودند.

+ نوشته شده در ساعت توسط |

حكم بى حس كردن اعضاء هنگام اجراىكيفرهاى جسمانى

سيد محمود هاشمى

آيا هنگام اجراى حد يا قصاص، بى‏حس كردن عضوى كهمى‏خواهند آن را قطع كنند يا بى‏حس كردن بدن شخصى كه محكوم به تازيانه يا رجم شده، جايز است؟ اين پرسشى است كه امروزه در پرتو پيشرفتهاى علم طب و فنون جديد جراحى خودنمايى مى‏كند. پيشرفت دانش پزشكى و فنون جديد جراحى اين امكان را فراهم آورده است كه با بى‏حس كردن بدن يا عضوى از آن، درد ناشى از ضرب و زخم احساس نشود. بى‏شك اگر اين كار نسبت به شخصى كه محكوم به حد يا تعزير يا قصاص شده است جايز بوده و حق او شمرده شود، حتما آن را مطالبه خواهد كرد چرا كه درد او را بسيار سبك مى‏كند.

اين مساله از مسائل مستحدثه است، از اين رو نزد فقهاىپيشين مطرح نبوده است و اساسا در زمانهاى گذشته امكان چنين كارى نبوده تا فقها از حكم آن بحث كنند.بنابراين، بايد باب بحث و استنباط حكم اين مساله نيز همانند ديگر مسائل‏مستحدثه، امروز گشوده شود.

از آنجا كه اين مساله هم در باب حدود و تعزيرات و هم درباب قصاص مطرح است و ماهيت و ملاك‏هاى اين دو باب با هم متفاوت است ضرورى است كه اين بحث را در دو مساله ط‏رح كنيم: يكى حكم بى‏حس كردن اعضا به هنگام اجراى حدود و تعزيرات و ديگرى حكم بى‏حس كردن اعضا به هنگام اجراى قصاص.

مساله نخست: بى‏حس كردن اعضا هنگام اجراى حد يا تعزيربراى به دست آوردن حكم اين مساله بايدادله حدود وتعزيرات را بررسى كرد كه آيا از اين ادله استفاده مى‏شود كه دردناك بودن كيفر حد يا تعزير به اندازه‏اى‏كه طبيعت آن كيفر اقتضا مى‏كند شرطى لازم بوده و بخشى از كيفر است‏يا چنين‏نيست؟ اگر از اين ادله به دست نياورديم كه دردناك‏بودن كيفر در اجراى حدود وتعزيرات شرط است، مقتضاى اصل، جواز بى‏حس كردن محكوم است. بلكه شايد بتوان گفت:در صورتى كه محكوم، خواهان بى‏حس كردن خود بوده و امكان آن نيز فراهم باشد،اجراى حد بر او بدون بى‏حس كردن او حرام است زيرا آزار رساندن به شخص مسلمان جزدر موارد كيفرهاى مقرر شرعى، حرام است و مفروض نيز آن است كه دردناك بودن كيفرو ايجاد درد در محكوم، جزو اصل كيفر نيست.

اما آنچه از ادله حدود و تعزيرات به دست مى‏آيد اين استكه دردناك بودن كيفربه مقدار متعارف آن، شرطى لازم بوده و جزو اصل كيفر قرار داده شده است. درنتيجه، بى‏حس كردن محكوم هنگام اجراى كيفر به گونه‏اى كه درد تازيانه يا قطع عضورا احساس نكند، جايز نيست. راى صحيح همين است و به چند بيان مى‏توان آن راتقريب كرد.

تقريب اول، استدلال به آيات حدودبيشتر آيات شريفه‏اى كه متعرض بيان حدود شده‏اند، بر ايننكته دلالت دارند كه‏دردناك بودن كيفر و آزردن محكوم، شرط كيفرهاى مقرر بوده و جزو مفهوم آنها است. در آيات مربوط به حد زنا و فحشا، تعبير عذاب و ايذا آمده است:

الزانيه والزانى فاجلدوا كل واحد منهما ماة جلدة ولاتاخذكم‏بهما رافة فى دين الله ان كنتم تومنون بالله واليوم الاخروليشهد عذابهما طائفة من المومنين. زن و مرد زناكار را هر يك،صد تازيانه بزنيد و در اجراى احكام دين خدا نسبت به آنان رحم نورزيد اگر به‏خدا و آخرت ايمان داريد، و بايد گروهى از مومنان شاهد عذاب كشيد آنان باشند.«1»

ممكن است گفته شود كه عنوان جلد (تازيانه) دلالتصريحى بر شرطيت دردناك‏بودن وآزار داشتن ندارد. در پاسخ بايد گفت: ذيل آيه صريحا عذاب كشيدن را بيان كرده‏است، بلكه صدر آيه نيز به قرينه ولاتاخذكم بهما رافه دلالت بر عذاب دارد.

در آيه مربوط به لعان آمده است:ويدروا عنها العذاب ان تشهد اربع شهادات بالله انه لمن الكاذبين. يعنى اگر چهار شاهد سوگند به اسم الله ياد كردند كه شوهر دروغ مى‏گويد، عذاب از زن برداشته مى‏شود.«2»

در مورد حد كنيزان آمده است:فعليهن نصف ما على المحصنات من العذاب. يعنى عذاب كنيزان نصف‏عذاب زنان آزاد شوهردار است.«3»

در مورد لواط و زنا آمده است:واللذان ياتيانها منكم فادوهما فان تابا واصلحا فاعرضواعنهما ان الله كان توابا رحيما. يعنى: آن دو نفرى را از شما كه مرتكب‏لواط و زنا شدند، آزار رسانيد، پس اگر توبه كردند و اصلاح شدند با آنان كارى‏نداشته باشيد، همانا خداوند توبه‏پذير و مهربان است.«4»

در آيه مربوط به حد قذف آمده است:ان الذين يرمون المحصنات الغافلات المومنات لعنوا فى الدنياوالاخرة ولهم عذاب عظيم. يعنى: كسانى كه به زنان شوهردار با ايمان‏بى‏خبر، تهمت مى‏زنند، در دنيا و آخرت لعنت‏شده‏اند و عذاب سهمگينى دارند.«5» استدلال به اين آيه مبتنى بر آن است كه مراد از لهم عذاب عظيم هم عذاب در دنيا-يعنى حد قذف- و عذاب در آخرت باشد.

در بيان حد سرقت آمده است:والسارق والسارقة فاقطعوا ايديهما جزا بما كسبا نكالا من الله‏والله عزيز حكيم. يعنى: دست مرد و زنى را كه دزدى كرده‏اند قطع كنيد، اين‏سزاى كار آنان و عذابى از جانب خداوند است و خداوند عزيز و حكيم است.«6» آيه‏اى كه حد محاربه را بيان كرد، نيز دلالت بر شديد بودن كيفر آن دارد،كيفرهايى مانند كشتن و به صليب كشيدن و بريدن دست و پا در اين آيه همه به‏صيغه تفعيل آمده است كه دلالت بر تشديد فعل دارد و آنچه از آن فهميده مى‏شود شديد كردن كيفر است.

از بررسى آيات حدود كه ريشه تشريع اين حدود هستندچنين به دست مى‏آيد كه منظوراز تشريع حد، عذاب دادن و آزردن مرتكب است تا بدين وسيله او و بلكه ديگران را از ارتكاب جرم باز دارد. به همين جهت در بعضى از حدود، واجب است كه مجازات درحضور گروهى از مومنان صورت گيرد و ايشان شاهد اجراى حد باشند.

ممكن است ادعا شود كه اجراى حد خصوصا در مواردىمثل قطع عضو، حتى اگر محكوم رابى‏حس نيز كنند، همواره مرتبه‏اى از عذاب و آزار را به همراه دارد ولو به لحاظ‏آثار بعد از اجرا باشد. بر اين اساس، مراد از درد و عذابى كه در آيات ياد شده‏بدان اشاره شده است، همين مقدار ازعذاب است و آيات مذكور دلالتى بر شرطيت عذاب‏و آزار، بيش از اين مقدار ندارد.

اين ادعا را نمى‏پذيريم، زيرا خلاف ظهور آيات است. ظاهرآيات ياد شده اين است‏كه نفس حد تازيانه يا قطع عضو، عذاب و آزار است‏يعنى عذاب دادن و آزردن محكوم،با خود حد حاصل مى‏شود نه با آثار و پيامدها

+ نوشته شده در ساعت توسط |

نگرشى جديد بر قانون ديات - سير تاريخى پيدايش نظام ديات

سيد محمد موسوى بجنوردى⁽¹⁾

چكيده: يكى از مباحث قابل بررسى در فقه اسلامى قانون حاكم بر ديات است. نگارنده در اين مقاله، ابتدا نگرشى تاريخى به قانون ديات در جهان قبل از اسلام دارد و سپس به بررسى نظام ديات در دين اسلام مى‏پردازد و نظر فقهاى مذاهب گوناگون را در مورد ماهيت‏حقوقى نظام ديات بيان مى‏دارد. در پايان، تعداد و كيفيت‏سه مورد (دينار، درهم و حله) از موارد ششگانه ديات مورد بررسى قرار مى‏گيرد.

نظام ديات در جهان قبل از اسلام

الف: در مجموعه قوانين حمورابى

ضمن كاوشهاى باستان‏شناسى كه در منطقه شوش بين سالهاى 1899 تا 1902 انجام شد، يك گروه فرانسوى موفق به كشف يكى از پرارزش‏ترين منابع تاريخ حقوق، يعنى «مجموعه قوانين حمورابى‏» شدند. اين مجموعه قوانين، بر سنگى به طول دو و نيم و به عرض يك و نيم متر حك شده و قديميترين و كاملترين قوانين مربوط به حدود چهار هزار سال پيش بر آن منقوش شده است.⁽²⁾مجموعه قوانين حمورابى با توجه به زمان تدوين آن، يكى از شاهكارهاى تاريخ قانون و قانونگذارى است كه به ادعاهاى افتخارآميز كسانى كه قوانين روم و يونان را تنها منبع قوانين فعلى و برجسته‏ترين آنها مى‏دانند خاتمه مى‏دهد.

اين مجموعه قوانين مشتمل بر 282 ماده است كه در مورد مقررات مدنى، تجارى، كيفرى، روابط بين زن و شوهر و حقوق زن تدوين شده است. بخش قابل توجهى از قوانين اين مجموعه را قوانين كيفرى به خود اختصاص داده است. نظام قصاص و ديات در اين مجموعه بر اساس امتيازات طبقاتى است و با مجرمين در مورد پرداخت ديه به طور يكسان برخورد نمى‏شود. مطابق اين مجموعه قوانين، قصاص وقتى قابل اعمال است كه مرتكب عمدا ديگرى را به قتل رسانده باشد يا عضوى از اعضاى او را شكسته و يا او را مجروح كرده باشد. جرح غيرعمدى، طبق مندرجات ماده 206 فقط موجب پرداخت هزينه مداواى شخص مجروح مى‏شده و ضارب ناگريز به پرداخت آن بوده است. در ضرب و جرح غيرعمدى كه منتهى به فوت مى‏شده، ضارب را به دليل غيرعمدى بودن قتل به قصاص محكوم نمى‏كردند، اما بايد نيم مانا نقره به عنوان ديه به اولياى دم مى‏پرداخته است.

ب: در حقوق روم

حقوق روم از قديميترين و مهمترين حقوقهاى قضايى به شمار مى‏آيد و مى‏توان از آن به عنوان منبع تاريخى بيشتر قوانين امروز غرب نام برد. درواقع، حقوق روم سالهاى طولانى در تدوين قانون الهام بخش حقوقدانان اروپايى بوده است. از مشهورترين قوانين رومى «قانون الواح دوازده‏گانه‏» است كه جزئياتش در پنج لوح آخر آن ذكر شده است.⁽³⁾در قانون الواح براى اولين بار جرايم به دو دسته جرايم عمومى و خصوصى تقسيم شده است.⁽⁴⁾

در حقوق روم، هم قصاص از جانى را پذيرفته بودند و هم ديه را; بدين معنا كه شخص مورد تجاوز حق داشته يا با شخص متجاوز درباره پايان دادن دعوا توافق كند يا در صورت عدم توافق قصاص نمايد. البته بايد توجه داشت كه در حقوق روم قصاص فقط در مورد اعضا و جوارح (مثلا چشم در برابر چشم) بوده است.

جايگزينى نظام ديه با نظام قصاص در نزد روميها، پس از طى مراحل تكاملى مبنى بر جلب رضايت اولياى مقتول يا خود مجنى‏عليه صورت مى‏گرفته است. در قانون الواح امكان صلح بين جانى و مجنى‏عليه و پرداخت مبلغى از سوى جانى جايز دانسته شده و اين، همان نظام ديات در قانون مذكور است. از جمله كيفرهايى كه دادگاههاى روم عليه جنايتكاران صادر مى‏كردند مى‏توان اعدام و پرداخت ديه را نام برد.

ج: در حقوق آنگلوساكسون

اولين مجموعه قانون آنگلوساكسونها در انگليس، در قرن هفتم ميلادى، نوشته شد. در اين مجموعه، سيستم كاملى جهت جبران ضررهاى بدنى بيان شده كه در جامعه انگليس به صورت يك عرف پذيرفته شده در آمده است. بنابر اين مجموعه قوانين، مقدار ديه نفس با توافق بين دو طرف دعوا تعيين مى‏شده است; يعنى طرفين دعوا اختيار داشتند تا نوع و ميزان جبران ضرر را تعيين كنند. مقدار ديه‏اى كه جانى به خانواده مجنى‏عليه مى‏پرداخته، در حالتهاى مختلف متفاوت بوده (چون در آن زمان، بخشى از جامعه انگليس را طبقه بردگان تشكيل مى‏دادند كه متعلق به فئودالها بودند) و جانى با پرداخت ديه، از هرگونه مسئوليت ديگرى معاف مى‏گرديده است.

در آن دوران، ديه مقتول به سه جزء تقسيم مى‏شده است: يك جزء آن به دليل از دست رفتن يكى از رعاياى پادشاه به پادشاه داده مى‏شد، جزء ديگر را مالك (فئودال) به دليل از دست دادن يكى از افراد خود برمى‏داشت و جزء سوم آن بين افراد خانواده مجنى‏عليه تقسيم مى‏شد.⁽⁵⁾

د: در حقوق عصر جاهليت

اعراب جاهلى نظام پرداخت ديات را جهت پايان بخشيدن به انتقام و منازعات خونى، تا حدودى جبران خسارت وارده و عدم توسل به زور براى جلوگيرى از جنگ و خرابيهاى حاصل از آن اعتبار بخشيدند. به نحوى كه براى جانى و قبيله‏اش اين امكان به وجود آمد كه با توافق مجنى‏عليه يا اولياى او پرداخت ديه جايگزين قصاص شود. اين شيوه نو، تحول بسيار مهمى را در حيات قبايل عرب به وجود آورد، زيرا در لابه‏لاى متون تاريخى به مواردى برمى‏خوريم كه اولياى مقتول به گرفتن ديه بسنده كردند; اگر چه مقدار اين ديه براى همه اشخاص مساوى نبود و بر حسب درجات قبايل و شان و منزلت مقتول تفاوتهايى داشت. به اين معنا كه هنگام اخذ ديه، اختلاف طبقاتى و موقعيت مقتول در نظر گرفته مى‏شد. به عنوان مثال ديه مردى كه از طبقه اشراف بود با ديه مردى كه از طبقه پست‏تر از اشراف بود تفاوت داشت.

در بين قريش ميزان معمولى ديه ده شتر بود كه اين ميزان به قولى بعد از نذر عبدالمطلب، جد پيغمبر اكرم(ص)، به صد شتر رسيد.⁽⁶⁾ديه امرا و بزرگان به هزار شتر نيز مى‏رسيد. ديه حليف، نصف ديه صريح و ديه زن، نصف ديه مرد بود.

در مورد پرداخت ديه، اصل بر اين بود كه در صورت قدرت جانى بر پرداخت آن، از خود او گرفته شود و در صورت عدم توان او بر پرداخت ديه از «عصبه‏»، يعنى بستگان نزديك جانى كه با او رابطه خونى دارند گرفته شود.⁽⁷⁾

كيفيت مجازات در ميان اعراب زمان جاهليت

ساكنان شبه جزيره عربستان، در عصر جاهليت‏به دو گروه «بدو» يا باديه‏نشين و «حضر» يا شهرنشين تقسيم مى‏شدند. حضر ساكنان شهرهاى بزرگ بودند و تعدادشان نسبت‏به بدو، كه قسمت اعظم اعراب باديه‏نشين را تشكيل مى‏دادند، بسيار اندك بود. با وجود اين، در زمينه احكام ديه و فصل منازعات خونى اختلاف چندانى با يكديگر نداشتند.

باديه‏نشينان، قبايل متجاوز و جنگجويى بودند كه تعصبات قبيله‏اى بر آنان حاكم بود; به طورى كه اين عصبيت، يگانه وسيله حمايت افراد قبيله از تجاوزات بيگانگان به حساب مى‏آمد و عامل مؤثرى براى از بين رفتن شخصيت مستقل افراد قبيله و ايجاد شخصيت‏حقوقى براى آنان بود. افراد يك قبيله به دليل اينكه خون واحدى در رگهايشان جارى بود، حيات اجتماعى واحدى داشتند و برخوردى كه با افراد قبيله خود داشتند با رفتارى كه با افراد ديگر قبايل داشتند متفاوت بود. در نتيجه، يك قبيله همچون دولتى قائم به ذات و مستقل عمل مى‏كرد و در شئون داخلى و خارجى خود حاكميت مطلق داشت. اساس زندگى اجتماعى و سياسى داخل قبيله مبتنى بر اصل تضامن افراد و تساوى كامل آنان در حقوق بود. مالكيت افراد به طور اشتراكى و جمعى بود و اموال قبيله به همه افراد آن تعلق داشت. مذهب نيز مذهب همه افراد قبيله بود.

حفظ امنيت و فصل خصومات بين افراد يك قبيله به شيخ و رئيس قبيله مربوط مى‏شد و او بود كه در صورت تحقق جرمى در داخل قبيله حكم صادر مى‏كرد.

اعراب در عصر جاهليت‏به صورت پراكنده زندگى مى‏كردند و يك حكومت مركزى كه بتواند تمام قبايل را طبق قوانين و مقررات واحدى گرد هم جمع كند نداشتند; ولى يك نظام حاكم بين همه قبايل وجود داشت و آن اين بود كه «قتل كيفر قتل است‏» يا «قتل، بازدارنده‏ترين عامل ارتكاب قتل است‏».

نظام ديات در دين اسلام

دين مقدس اسلام درباره نظام ديات، روش جديدى بنا نكرد، بلكه آن را به همان مفهوم عرفى و عقلايى كه متداول بود، پذيرفت. البته اين بدان معنا نيست كه اسلام براى نظام ديات، توسعه قائل نشد; بلكه اسلام با قراردادن مقررات ويژه‏اى قانون ديه را مضبوط ساخت تا از اعمال سليقه‏هاى شخصى و سنتهاى قبيله‏اى ممانعت‏به عمل آورد. به عنوان مثال در عصر جاهليت، حسب و نسب اشخاص موجب افزايش مقدار ديه بود، ولى اسلام درباره ديه نفس، ديه جراحات و ديه اعضا و جوارح، نسبت‏به همه به طور يكسان قانون وضع كرد و اين معنا را به شكل امضايى و به نحو قضيه حقيقيه تشريع كرد.

الف: تشريع نظام ديات به نحو قضيه حقيقيه

تشريع احكام و قوانين در همه جوامع عقلايى به نحو قضيه حقيقيه است. اين قانون كلى در مورد نظام ديات نيز جارى است. به اين معنا كه هرگاه موضوعش با قيود و شرايطى كه در فعليت آن قانون دخالت دارد موجود گردد، قانون ديات نيز نسبت‏به اشخاص فعليت مى‏يابد.

با عنايت‏به روايات وارده از ائمه اطهار(ع) كه فرموده‏اند: «كانت الدية في الجاهليته ماة من الابل فاقرها رسول الله(ص)»⁽⁸⁾و همچنين با توجه به آنچه ذكر شد، معلوم مى‏شود كه نظام ديات در مجموعه قوانين حمورابى، در حقوق روميها و آنگلوساكسونها و نيز در دوران اعراب حكم امضايى بوده است و اسلام هم اين حكم عقلايى را، كه بدون شك اثر مثبت در نظم عمومى و امنيت جامعه و تا حدودى جبران خسارتهاى بدنى و جانى دارد، به همان مفهوم عرفى و عقلايى آن امضا فرموده و مورد تاييد قرار داده است.

ب: بررسى ماهيت‏حقوقى نظام ديات

نوع ضمان و تعهد نسبت‏به ماهيت‏حقوقى ديه مسلما عقدى و قراردادى محسوب نمى‏شود، اما درباره اينكه چنين مسئوليتى جنبه كيفرى صرف داشته باشد يا جنبه مدنى صرف و يا تركيبى از آن دو، اختلاف نظر وجود دارد. به طور كلى سه ديدگاه عمده در مورد ماهيت‏حقوقى نظام ديات ابراز شده است:

1) گاه بر اساس برخى ويژگيهاى مسئوليت كيفرى از جمله قابليت تغليظ و تشديد در زمان و مكان خاص، تحديد شرعى يا قانونى ميزان و مبلغ آن، نظام ديات رنگ مسئوليت كيفرى به خود مى‏گيرد.

2) گاه بر اساس برخى از خواص و آثار مسئوليت مدنى از جمله پرداخت آن به شخص متضرر يا وراث او و عدم پرداخت آن به خزانه دولت، جبران خسارت و ضمان قهرى تلقى مى‏شود.

3) گاه به دليل وجود برخى از خواص و آثار مسئوليت كيفرى و مدنى در ديه، نظريه‏اى مبنى بر اينكه ماهيت‏حقوقى ديات آميخته‏اى از هر دو مسئوليت‏باشد شكل مى‏گيرد.

ج: نظر فقهاى مذاهب گوناگون در مورد ماهيت‏حقوقى نظام ديات

در عصر جاهليت از طريق نظام ديات هم درصدد بودند كه خسارات وارده را جبران كنند و هم جانى را به كيفر اعمال خود برسانند. اين نظر با آراى فقهاى اماميه نزديك است.

در ميان فقهاى مذاهب اربعه شافعيه و حنبليه معتقدند:

ديات جمع ديه است و آن عبارت است از مالى كه بر اثر جنايت وارده بر مجنى‏عليه به اولياى دم در صورت قتل نفس و يا به خود مجنى‏عليه در صورت ضرب و جرح پرداخت مى‏گردد.⁽⁹⁾

فقهاى حنفيه اعتقاد دارند:

ديه از ادا مشتق شده است و عبارت است از مالى كه در مقابل تلف نفس ادا مى‏گردد.⁽¹⁰⁾

نظر فقهاى مالكيه اين است كه:

ديه عبارت است از چيزى كه در مقابل قتل نفس به عنوان خون بها به ولى دم ادا مى‏گردد.⁽¹¹⁾

آنچه از مجموع آراى مذاهب اربعه به دست مى‏آيد (حنفيه و بعضى از مالكيه به طور صريح، شافعيه و حنبليه) اين است كه ديه ظهور در جبران خسارت دارد و قهرا جنبه كيفرى و مجازات ندارد. بنابراين ديه به عنوان مالى در ازاى اثر جنايت‏به مجنى‏عليه يا بستگان او پرداخت مى‏شود.

كاوشى در خصوص موارد ششگانه در نظام ديات

يكى از موضوعاتى كه لازم است در مورد آن بحث و بررسى صورت گيرد، عناوين ششگانه ديات است. با طرح پرسشهايى مى‏توان ماهيت‏حقوقى موارد ششگانه در نظام ديات را روشن كرد. برخى از اين پرسشها عبارت است از:

1) آيا عناوين ششگانه، باصولها، موضوعيت دارد؟

2) آيا قيمت‏يكى از اين عناوين ملاك و پايه است و بقيه موارد به اعتبار تساوى قيمت آنها با پايه ذكر شده، مشخص مى‏شوند و خودشان باصولها هيچ‏گونه موضوعيتى ندارند؟

3) آيا قيمت صد شتر در نظام ديات پايه است‏يا قيمت و ارزش هزار دينار؟

فقهاى عظام، در وجوب تخييرى انواع ششگانه ديات اتفاق نظر دارند. به اين معنا كه معتقدند جانى در مقام ادا مى‏تواند يكى از انواع ششگانه ديات را انتخاب كند و بپردازد. همچنين متفقند كه هر يك از شش نوع ديه، فى نفسه، اصل و بدل از غير خود نيست. لكن به نظر مى‏رسد با توجه به روايات وارد شده و نظامهاى حقوقى دنيا قبل از اسلام ديه‏اى كه به عنوان اصل و پايه انتخاب شده هزار دينار (برابر با 750 مثقال طلاى صيرفى) است و پنج نوع ديگر ديه به اين اعتبار عنوان شده است كه در زمان صدور روايت‏يا زمان تشريع حكم، توان خريد هر يك از انواع پنجگانه (صد شتر، دويست گاو، هزار گوسفند، دويست‏حله و ده هزار درهم) از لحاظ قيمت معادل با توان خريد هزار دينار برابر بوده است. البته اين معنى قابل انكار نيست كه در روايات متعدد، ملاك را صد شتر يا قيمت صد شتر قرار داده‏اند و ما - ان شاء الله - در مقام جمع بين روايات، با در نظر گرفتن اعتبار عقلايى، پايه و اصل را بيان خواهيم كرد.

الف: نظر اهل تشيع

1) صحيحه عبدالرحمن بن حجاج:

قال: سمعت ابن ابي ليلى يقول: كانت الدية في الجاهلية ماة من الابل فاقرها رسول الله(ص) ثم انه فرض على اهل البقر ماتى بقرة، و فرض على اهل الشاة الف شاة ثنية، و على اهل الذهب الف دينار، و على اهل الورق عشرة الف درهم و على اهل اليمن الحلل ماتي حلة. قال عبدالرحمن بن الحجاج: فسالت ابا عبدالله(ع) عما روى ابن ابى ليلى. فقال: كان على(ع) يقول: الدية الف دينار، و قيمة الدينار عشرة دراهم و عشرة آلاف لاهل الامصار، و على اهل البوادي ماة من الابل، و لاهل السواد ماة بقرة، او الف شاة.⁽¹²⁾

ملاحظه مى‏شود كه در اين صحيحه، عبدالرحمن بن حجاج مطلبى را از ابن ليلى نقل مى‏كند و سپس از حضرت صادق(ع) در مورد صحت آن سؤال مى‏كند. حضرت در پاسخ شخص مى‏فرمايد كه ديه، قدرت و توان خريد هزار دينار، يعنى هزار مثقال شرعى طلا برابر با 750 مثقال صيرفى طلاى خالص است. در اين روايت پايه و اصل ديه از زبان حضرت «الدية الف دينار» بيان شده است. به قول علماى ادب چنانچه مبتدا محلاى به الف و لام باشد، افاده حصر در خبر مى‏كند; يعنى «تنحصر الدية في الف دينار». سپس مى‏فرمايد: انواع ششگانه، همگى حكايت از يك قدرت و توان خريد دارند; يعنى قدرت خريد صد شتر، دويست گاو، هزار گوسفند، دويست‏حله و ده هزار درهم نقره، معادل قيمت و قدرت خريد هزار دنيار طلا است.

2) موثقه جميل بن دراج:

عن جميل بن دراج فى الدية قال: الف دينار، او عشرة آلاف درهم، و يؤخذ من اصحاب الحلل الحلل، و من اصحاب الابل الابل، و من اصحاب الغنم الغنم، و من اصحاب البقر البقر.⁽¹³⁾

دراين روايت، همانند صحيحه عبدالرحمن بن حجاج، انواع ششگانه همگى حكايت از يك قيمت و قدرت خريد دارند كه بر اين مبنا هر دينار برابر با ده درهم است. اهل يمن نيز مى‏توانند دويست‏حله بدهند، بيابان‏نشينها صد شتر، گوسفندداران هزار گوسفند و گاوداران دويست گاو.

اما در مورد رواياتى كه ظهور آنها در پايه بودن قيمت صد شتر است; مثل روايت عبدالله بن سنان⁽¹⁴⁾و صحيحه فضلا⁽¹⁵⁾بايد گفت كه با توجه به اعتبار عقلايى و در نظر گرفتن رواياتى كه ظهور آنها در پايه بودن قيمت هزار دينار است‏يا اعراض اصحاب از روايت اخير يا محامل ديگر كه در كتب فقهى مدون است و اينكه دين مبين اسلام جهانى و خاتم اديان است و تا قيام قيامت‏برقرار و پابرجا خواهد بود، نظام ديات و مقررات آن بايد به گونه‏اى باشد كه در همه جاى دنيا و در همه اعصار قابل پياده شدن باشد. با توجه به اين مسائل، پرسشى كه در اينجا مطرح مى‏شود اين است كه در مورد كشورهايى كه نه شتر دارند و نه قيمت آن را مى‏دانند (مثل: ژاپن، روسيه، سوئد، هلند و...) و تنها با ارزهاى خارجى و اسكناسهاى محلى خودشان سروكار دارند چه تدبيرى انديشيده شده است؟

به نظر نمى‏رسد قيمت صد شتر پايه و ملاك خوبى باشد، بلكه اصل و پايه، قدرت خريد صد شتر در زمان صدور روايت است كه برابر با قيمت هزار مثقال شرعى طلا، معادل 750 مثقال صيرفى طلا است. اين پايه در سراسر جهان امروز قابل قبول بوده و انجام شدنى است. بنابراين اصل آن است كه قدرت خريد از جانى دريافت‏شود و قهرا اسكناس رايج هر كشور كه برابر با ارزش 750 مثقال صيرفى طلاى خالص است‏به عنوان ديه بايد پرداخت‏شود.

ب: نظر اهل سنت

فقهاى حنيفه و مالكيه بر اين اعتقادند كه فقط در سه نوع (شتر، طلا و نقره) ديه واجب است. دليل آنان اين است كه رسول الله(ص) فرمود:

في النفس المؤمنة ماة من الابل و انه جعل دية كل ذى عهد على عهده الف دينار.⁽¹⁶⁾

راى احمد و ابو يوسف و محمد اين است كه ديه در شش نوع واجب است و آن شش نوع عبارتند از: شتر، طلا، نقره، گاو، گوسفند و حله. اين راى ملهم است از روايت عمروبن شعيب:

الا ان الابل قد غلت فقوم على اهل الذهب الف دينار و على اهل الورق اثنى عشر الفا، و على اهل البقر ماتي بقرة و على اهل الشاة الف شاة و على اهل الحلل ماتي حلة.⁽¹⁷⁾

يادآور مى‏شويم نظر اين گروه تقريبا مطابق فتواى فقهاى اماميه است.

فقهاى شافعيه ابتدا، در مورد ديه به نظر فقهاى حنفى و مالكى اعتقاد داشتند ولى در حال حاضر، ديه را منحصر در شتر مى‏دانند. منشا اين راى آن است كه شتر را اصل مى‏دانند و ساير انواع ديه (طلا و نقره و انواع ديگر) را به عنوان بدل به حساب مى‏آورند كه بر حسب افزايش و كاهش قيمت‏شتر، قيمت آنها نيز افزايش يا كاهش مى‏يابد. قيمت اجناسى كه به عنوان بدل هستند (مثل شتر) اصولا ثابت نمى‏باشد.⁽¹⁸⁾اين نظر الهام گرفته از حديث زهرى است كه مى‏گويد:

كانت الدية على عهد رسول الله(ص) ماة من الابل، قيمة كل بعير اوقية، ثم غلت قيمة الابل فصارت قيمة كل بعير اوقية و نصفا، ثم غلت فصارت قيمة كل بعير اوقيتين، فمازالت تغلو حتى جعلها عمر عشرة آلاف درهم او اربع ماة دينار.⁽¹⁹⁾

ديه، در زمان رسول الله(ص) صد شتر بود و قيمت هر شتر برابر با دوازده درهم بود. سپس بر قيمت‏شتر افزوده شد و در نتيجه قيمت هر شتر، به هجده درهم رسيد. پس از آن باز هم قيمت‏شتر بالا رفت و به مقدار بيست و چهار درهم رسيد. بعد از آن هم قيمت‏بالا مى‏رفت تا آنكه عمر در زمان خلافت‏خود، قيمت صد شتر را ده هزار درهم يا چهارصد دينار قرار داد. بر همين اساس، شافعى تغليظ در ديه را منحصر در شتر مى‏داند.⁽²⁰⁾

تعداد و كيفيت انواع ششگانه ديات

نكته ديگرى كه بايد مورد توجه قرار گيرد تعداد و كيفيت انواع ششگانه ديات است. در مورد سه نوع ديه، يعنى شتر، گاو و گوسفند و تعداد و كيفيت آنها همه فقهاى عظام متفق القول هستند، اما در مورد دينار و درهم و دويست‏حله هنوز بحثهايى وجود دارد كه به ترتيب آنها را مورد بررسى قرار مى‏دهيم.

الف: دينار

در خصوص دينار سه احتمال وجود دارد:

1) دينار عبارت است از طلاى مسكوك و داراى وزن معين، يعنى هجده نخود طلاى خالص. طبق مقتضاى قاعده وقتى حكم به عنوانى تعلق مى‏گيرد كه آن عنوان از مفاهيم عرفيه است و در خارج مابازاء دارد، لازم است كه عنوان مذكور به حكم عقلا احراز شود و معلوم گردد كه در كجا و با چه شرايطى عرف و عقلا مى‏گويند عنوان مذكور محرز است. در اين صورت مى‏توان به مطلب مورد نظر ترتيب اثر داد. با توجه به تعريفى كه از دينار شد، هرگاه مجمع القيود متحقق شود، عنوان دينار عينيت مى‏يابد.

2) دينار عبارت است از طلاى مسكوك كه از لحاظ وزن و نوع سكه لابشرط باشد; يعنى فقط مسكوك بودن سكه طلا مورد نظر است نه وزن و نوع آن. همين كه چند عدد از چنين سكه‏اى به وزن هجده نخود برسد دينار به حساب مى‏آيد. بنابراين آنچه اهميت دارد مسكوك بودن سكه طلا است.

3) دينار عبارت است از صرف طلاى خالص به وزن هجده نخود، يعنى مثقال شرعى كه سه چهارم مثقال صيرفى (24 نخود) مى‏باشد. مؤيد اين احتمال موثقه ابى بصير است:

فقال: دية المسلم عشرة آلاف من الفضة و الف مثقال من الذهب، و الف من الشاة على اسنانها.⁽²¹⁾

با مراجعه به تمامى روايات وارد شده در باب زكات نقدين و ديات، روشن مى‏شود كه دينار مذكور در روايات، مرآت و عنوان مشير است نسبت‏به مقدار معينى از طلا، لابشرط از مسكوك بودن آن. در حقيقت، اين مرآت و عنوان مشير، درصدد بيان مقدار طلاست و دينار پل و آيينه براى اين مقدار طلاى خالص مى‏باشد. رواياتى هم (مانند موثقه ابى بصير كه در احتمال سوم ذكر شد) به اين معنا دلالت دارند. ملاحظه مى‏شود كه ديه مسلم را ده هزار درهم از نقره دانسته و نسبت‏به طلا «الف مثقال من الذهب‏» گفته است كه به تعبير ديگرى «الف دينار» است. بنابراين «الف دينار» در بعضى روايات منافاتى با «الف مثقال‏» در ديگر روايات ندارد. نيز، چنين است موثقه فضلا:

عن ابي جعفر و ابي عبدالله(ع) انهما قالا: في الذهب فى كل اربعين مثقالا مثقال، و في الورق في ماتين، خمسة دراهم و ليس في اقل من اربعين مثقالا شي‏ء و لا اقل من ماتي درهم شي‏ء و ليس في النيف شي‏ء حتى يتم اربعون فيكون فيه واحد.⁽²²⁾

در اين موثقه، نسبت‏به زكات نقدين، موضوع «اربعين مثقالا مثقال‏» قرار داده شده است. در روايات ديگر هم كه حكم به وجوب زكات بر عنوان دينار تعلق يافته است، استظهار مى‏شود كه «مثقال‏» عبارت اخراى دينار است.

اگر گفته شود كه در باب زكات نقدين، شرط وجوب زكات مسكوك بودن طلا به سكه معامله است و بنابراين دينار معتبر در باب زكات مغاير با دينارى است كه در باب ديات اعتبار شده است و اين معنا بعيد است كه يك عنوان و مفهوم عرفى، كه دينار باشد، به حسب موارد فرق كند و در واقع بايد گفت كه صحت اطلاق بر عناوين تابع صدق عرفى است، در پاسخ مى‏گوييم كه در وجوب زكات نقدين، منقوش بودن به سكه رايج‏به جهت روايات مربوط به دينار نيست، بلكه مستفاد از صحيحه على بن يقطين است كه مى‏گويد:

عن ابى ابراهيم(ع) قال: قلت له انه يجتمع عندي الكثير قيمته فيبقى نحوا من سنة اتزكيه؟ فقال: لاكل ما لم يحل عليه الحول فليس عليك فيه زكاة و كل ما لم يكن ركازا فليس عليك فيه شي‏ء قال: قلت و ما الركاز؟ قال: الصامت المنقوش، ثم قال: اذا اردت ذلك فاسبكه، فانه ليس فى سبائك الذهب و نقار الفضة شي‏ء من الزكاة.

به مقتضاى اين صحيحه، امام(ع) مى‏فرمايد: هرچه ركاز نباشد، زكات ندارد و ركاز را هم به صامت منقوش تعريف فرموده است. در نتيجه فهميده مى‏شود كه در نصاب طلا، چهل مثقال بايد به صفت «منقوش به سكه رايج‏» متصف باشد. بدين ترتيب در هزار دينار، هزار مثقال شرعى از طلا، لابشرط، به صفت مسكوك، يعنى 750 مثقال صيرفى طلاى خالص منظور نظر و مجزى «الف دينار» است.

ب: درهم

درهم عبارت است از نقره مسكوك موزون به وزن معين. ظاهر روايات باب ديات هم مشعر بر اين است كه لازم است ده هزار درهم، مسكوك بوده و از لحاظ وزن نيز هر درهم آن 6/12 نخود وزن داشته باشد.

بنابراين در صورتى كه جانى در مقام ادا، درهم را انتخاب كند نمى‏تواند نقره را كه به سكه معامله مسكوك نباشد (مثلا پنج هزار و دويست و پنجاه مثقال صيرفى نقره) بپردازد. به عبارت ديگر، اعتبار مسكوك بودن در باب درهم به شرط شى‏ء است و مطالبى كه در باب دينار - لابشرط بودن از لحاظ مسكوك بودن - گفته شد، در اينجا صادق نيست. در موثقه ابى بصير⁽²³⁾ديديم كه بين نقره و طلا فرق گذاشته و بدل از درهم را مقدارى از نقره قرار نداده است.

ج: حله

حله عبارت است از دو لباس كه اكثر اصحاب و نيز اهل لغت آن را مركب از «ازار و رداء» دانسته‏اند. ابوعبيده گفته كه حلل بايد از برد يمن باشد; يعنى برد بايد مقيد به قيد يمانى باشد و نيز گفته است «لا تسمى حلة الا ان تكون ثوبين من جنس واحد». اين معنى در كتاب سرائر، نافع، تحرير، ارشاد، لمعه، مهذب البارع و الروضة البهية آمده است و استاد بزرگوار ما، امام راحل، نيز همين معنا را در كتاب تحرير الوسيله اختيار كرده‏اند.

البته خليل بن احمد بصرى، صاحب العروض و النحو، در كتاب العين مى‏گويد: «الحلة ازار و رداء بردا و غيره، لايقال لها حلة حتى تكون ثوبين‏». بنابراين وى شرط «برد يمانى بودن‏» را در حله معتبر نمى‏داند. اكثر علماى لغت‏با خليل بصرى موافقند، لكن مقتضاى احتياط آن است كه تفسير اول اختيار شود و حله، لزوما، از بردهاى يمانى باشد.

با توجه به آنچه گذشت، بردهايى كه در زمان ما موجود است، حله‏اى نيست كه در روايات مذكور است. قيمت‏بردهاى كنونى زياد نيست و موارد استعمال خاص دارد، حال آنكه حله‏اى كه به عنوان برد يمانى با ديگر انواع برابر دانسته شده است، در گذشته از لباسهاى فاخر بوده و حتى در بعضى روايات قيمت هر حله پنج دينار ذكر گرديده است كه در نتيجه بهاى دويست‏حله برابر با هزار دينار مى‏شده است، اما با توجه به عدم موضوعيت نسبت‏به عناوين ششگانه ذكر اين مباحث منتفى است.

يادداشتها:

1) دانشيار دانشگاه تربيت معلم و مدير گروه فقه و مبانى حقوق اسلامى پژوهشكده امام خمينى(س) و انقلاب اسلامى.
2) على پاشا صالح، سرگذشت قانون، ص 325 - 370; نشريه مؤسسه حقوق تطبيقى، شماره 7، ص 2 - 22.
3) تاريخ النظم القانونية و الاجتماعية، ص 322. تاريخ تدوين الواح دوازده‏گانه سال 450 ق. م. است. اين لوحها بر عاج فيل نگاشته شده است و به استثناى لوح هفتم كه 24 ماده دارد، ساير الواح 3 تا 10 ماده دارند.
4) تاريخ القانون المصرى، ص 186.
5) حارث سليمان فاروقى، المعجم القانونى، ص 744.
6) بعضى گفته‏اند اولين كسى كه مقدار ديه را صد شتر تعيين كرد ابى سياره عدوانى بود. بعضى ديگر اين حكم را به عبدالمطلب نسبت داده و گفته‏اند او اولين شخصى بوده كه ديه را به ميزان صد شتر، سنت قرار داده و قريش و اعراب نيز اين حكم را اتخاذ كرده‏اند و رسول الله(ص)، آن حكم را در اسلام امضا فرموده‏اند. به نقل از:
- جواد على، المفصل فى تاريخ العرب قبل الاسلام، جلد 5، ص 593.
7) همان، ص 592.
8) شيخ حر عاملى، وسائل الشيعه، جلد 19، ح 1، ص 141.
9) شرح كشاف القناع على متن الاقناع، جلد 4، ص 2; مغنى المحتاج الى شرح الفاظ المنهاج‏جلد 4، ص 53.
10) محمد بن احمد بن ابوبكر سرخسى، المبسوط، جلد 26، ص 59.
11) الجامع الاحكام القرآن، جلد 5، ص 315.
12) شيخ حر

+ نوشته شده در ساعت توسط |

بزه كارى , ديه و هزينه هاى پزشكى و قضايى

آيت الله سيد محمود هاشمى

در اين باره, سه مساءله اصلى را بررسى مى كنيم.
1. آيا بزهكار, هزينه هاى پزشكى را, افزون بر ديه, ضامن است؟
2. آيا زيانهاى ديگر بزه ديده, در شغل و مانند آن, به عهده بزهكار است؟
3. آيا هزينه هاى دادخواهى و رسيدگى قضايى, به عهده بزهكار است؟ البته مساءله سوم تنها در دادخواستهاى جنايى نبوده و همه موارد دادخواهيهاى مدنى را نيز در برمى گيرد.
مساءله نخست
ممكن است از سخنان فقيهان كه در موارد ديه, از چيز ديگرى ياد نكرده اند, چنين برداشت شود كه همه آنچه بزهكار بايد بپردازد, تنها ديه يا ارش است. ديه نيز همان ديه كامل بوده و گاهى به هر گونه جريمه اى كه در شرع قرار داده شده باشد, گفته مى شود. ارش نيز اندازه كسرى معينى از ديه است, خواه در شرع معين شده باشد و يا با حكم قاضى.
البته در آينده خواهيم گفت كه اين برداشت نادرست است.
اكنون مهم آن است كه دليلها و قاعده ها را در اين باره بررسى كنيم. نخست قواعد را جدا از رواياتى كه براى هر بزهى اندازه معينى از ديه قرار داده است, مى كاويم و سپس روايات را بررسى خواهيم كرد. بنا بر اين سخن ما در دو بخش خواهد بود:

بخش يكم: بررسى قواعد كلى ضمان

براى ديدگاه ضامن بودن بزهكار, نسبت به همه هزينه هاى درمان بزه ديده, از چند دليل مى توان ياد كرد:
1. سيره عقلا در ضمان مالها و چيزهاى متعلق به ديگران و بر اين اساس گفته مى شود آنان همه هزينه ها را بر عهده بزهكار مى دانند كه بخشى از آن, هزينه هاى پزشكى است.
به ديگر سخن: وصف تندرستى و سلامتى از بيمارى و آسيب ديدگى از ويژگيهايى است كه همه عقلا خواستار آنند, بلكه چنين چيزى در انسان, بسى با اهميت تر از اموال است و از آن جا كه شخص بيگانه نسبت به سالم بودن مالى كه در آن دست يازيده يا آن را تباه ساخته باشد, ضامن مى گردد. هر گاه نسبت به انسانى هم جنايتى كرده باشد, بايد عهده دار هزينه هاى درمان او شود. چنين شيوه خردمندانه اى, از سوى قانون گذار اسلام, نادرست شناخته نشده كه در نتيجه مى توان آن را نزد شارع, پذيرفته شده دانست.

پاسخ:

نخست آن كه: ويژگى سلامتى انسان, اگر چه مهم تر از سالم بودن اموال است, ولى چنين صفت خوش آيندى, تا آن هنگام كه نزد عقلا, مال تلقى نگردد, مورد ضمان نخواهد بود. عقلا درباره انسان, نسبت به خود, صفات و اندامهايش, اعتبار مال بودن نمى كنند, بدين سان, چنانچه ويژگى سلامت در انسان مورد ضمان نباشد, دليلى هم براى ضامن بودن هزينه هاى درمانى نخواهيم داشت.
دوم آن كه: اگر بپذيريم كه ويژگى سلامتى انسان, نزد عقلا مورد ضمان است, باز هم مى توان گفت كه پذيرش و تاءييد قانون گذار اسلام, بسته به اين است كه احتمال رد چنين شيوه اى در ميان نباشد. بنا بر اين, اگر احتمال دهيم كه روايات تعيين اندازه ديه و خسارتها, خود پايه گذارى روشى تازه در شرع براى ضمان آسيبهاى وارد بر سلامتى انسان است, ناگزير احتمال رد آن سيره عقلا وجود خواهد داشت و بدين سان, نمى توان به تاءييد و امضاى شارع اطمينان داشت.
2. قاعده تسبيب و اين كه بزهكار, همه آنچه را كه بزه ديده براى درمان خويش هزينه مى كند, ضامن است; چرا كه او سبب چنين خسارت و هزينه هايى است و بزه ديده, ناگزير از اين هزينه هاست. بنا بر اين, در چنين جايى ((تسبيب)) به خسارت و ضرر و زيان, صدق مى كند و در مانند اين موارد, سبب از مباشر قوىتر است. بنا بر اين, به دليل قاعده تسبيب, سبب, كه همان بزهكار است, ضامن هزينه هاى درمان, و نه بيشتر, خواهد بود.

پاسخ:

در اين استدلال, هم از جهت كبرا و هم صغرا, اشكال مى شود.
درباره كبرا بايد گفت: تسبيب و ضامن بودن سبب, در جايى كه شخص مباشر با اختيار خويش به انجام آن كار دست يازد, چيزى است بر خلاف قاعده و پذيرش آن, جز در جاهايى كه دليل ويژه اى دارد, نادرست است.
درباره صغرا نيز, چنين مى توان گفت: كبراى قاعده تسبيب, در صورت پذيرش, تنها در جايى سودمند است كه تلف كردن مال, يا ناقص كردن چيزى كه موجب كاهش ارزش آن باشد, در ميان باشد. در اين موارد گفته مى شود كه اگر شخص مباشر=[ انجام دهنده مستقيم و بى واسطه], چنين كارى را در پى سبب شدن كسى ديگر, انجام داده و دخالت آن كس, در اين كار به هر علت اقوى باشد, ضمان بر عهده او خواهد بود; چرا كه استناد تباه شدن مال به او سزاوارتر است, تا به مباشر.
با اين توضيح, روشن است كه قاعده تسبيب در گرو تلف يا ناقص كردن است, و چنين چيزى در مساءله ما صادق نيست; زيرا هزينه كردن براى درمان, هرگز تباه ساختن مال نيست.
به ديگر سخن: قاعده تسبيب در واقع گسترش دادن موضوع قاعده ((من اتلف)) و معين كردن آن در سبب است و نه قاعده اى جدا و در برابر آن. پس ناگزير بايد در ضمان, به موجب قاعده تسبيب, اتلاف مال, اندامها يا جان در ميان باشد كه در مساءله ما اين گونه نيست.
با اين همه, بر هر دو پاسخ مى توان خرده گرفت.
درباره پاسخ نخست مى گوييم: قاعده تسبيب را مى توان از راه ديگرى جز سيره عقلا كه در نزد شرع هم پذيرفته باشد, اثبات كرد. در موارد بسيارى قانون گذار اسلام, سبب را ضامن شمرده كه از مجموع آنها, با الغاء خصوصيت هر مورد در نگاه عرف, مى توان اين قاعده را دريافت; چرا كه اين موارد, بسيار گوناگون بوده و به باب خاصى مربوط نمى شوند:
برخى روايات كه بيشتر آنها سند صحيح نيز دارند, درباره ضامن بودن شاهد زور =[گواه دروغگو], نسبت به مهر, ديه يا مال تلف شده, است.1
دسته اى ديگر درباره كسى است كه در ميان راه مسلمانان, چاهى كنده يا ناودانى كشيده كه به رهگذران زيان مى رساند.2
گروهى ديگر درباره كسى است كه ديگرى را به خانه خويش فرا خواند و هنگام ورود, سگ خانه به او حمله ور شود و زيانى برساند.3
شمارى هم, درباره ضامن بودن كسى است كه برده سوار بر اسب او جنايتى انجام دهد.
4
برخى هم درباره كسى است كه سوارى را ترسانده تا از مركبش فرو افتاد.5
دسته اى ديگر درباره زنى است كه مرد بيگانه اى را به خلوت خويش فرا خوانده و شوهرش با ديدن آنان, مرد بيگانه را كشته; اين زن, ديه او را ضامن خواهد بود.6
گروهى نيز درباره شخص امدادگرى است كه به يارى دسته اى مددجو برخاسته است, آن گاه در راه يارى رساندن به آنان, بدون تعمد به كسى ديگر آسيبى رساند, در چنين جايى همان مددجويان ضامن آسيبى كه بدو رسيده است خواهند بود.7
و نمونه هايى ديگر از اين دست.
ديدن همه اين موارد گوناگون, مى تواند انسان را به يقين يا اطمينان برساند كه هر يك از موارد, ويژگى معينى ندارد, بلكه اين روايات, به يك مطلب و يك كبراى فراگير رهنمون مى شوند. اين كبرا چنين است: هر گاه اراده شخص مباشر, به دليل ناآگاهى, ناچارى يا ناگزير بودن از ديدگاه قانون, تحت تاءثير و چيرگى چيز ديگرى بوده و نقش كارآمد و تاءثير خارجى و عملى از آن سبب باشد, نسبت دادن پيامد به سبب قوىتر و شديدتر است و ضامن بودن او نزد قانون گذار اسلام, سزاوارتر, چنانكه نزد عقلا نيز چنين است. بلكه بايد گفت: وجود سيره يا دريافت همگانى عقلا, خود براى اين روايات ظهورى در اين مى سازد كه در صدد تاءييد همان شيوه عقلايى, با گستردگى و در همه موارد است. در اين باره دو روايت را يادآورى مى كنيم.
1. ((صحيح جميل عن اءبى عبدالله(ع) فى شاهد الزور, قال: ان كان الشىء قائما بعينه, رد على صاحبه, و ان لم يكن قائما ضمن بقدر ما اءتلف من مال الرجل.))8
جميل با سند صحيح از امام صادق(ع) روايت كرده است كه حضرت درباره گواه فريبكار چنين فرمود: اگر آن چيز[ كه با شهادت دروغ او به بيگانه اى رسيده است] پا بر جاى باشد, به صاحبش بازپس داده مى شود و اگر برجاى نمانده باشد, آن گواه به همان اندازه اى كه تباه شده ضامن است.
2. ((معتبره اءبى بصير عن اءبى عبدالله(ع) فى امراءه شهد عندها شاهدان باءن زوجها مات, فتزوجت ثم جاء زوجها الاول قال: لها المهر بما استحل من فرجها الاخير و يضرب الشاهدان الحد و يضمنان المهر لها عن الرجل بما غرا, ثم تعتد و ترجع الى زوجها الاول.))9
ابوبصير با سندى از امام صادق(ع) نقل كرده است كه حضرت درباره زنى كه دو شاهد نزد او گواهى دادند كه شوهرش مرده است و آن زن با مردى ديگر ازدواج كرد, سپس شوهر نخست او, پيدا شد, فرمود: آن زن در برابر بهره زناشويى كه شوهر دوم از او برده, مهر خويش را طلبكار مى شود. آن دو گواه فريبكار حد مى خورند و ضامن مهر زن از سوى شوهر دوم خواهند بود; چرا كه او را فريفته اند. آن زن نيز پس از گذراندن عده, نزد شوهر نخست خويش, باز مى گردد.
اين دو روايت ظاهر در آنند كه اين حكم, تعبدى نبوده, بلكه به دليل صادق بودن اتلاف و مستند بودن به سبب, در جايى است كه مباشر فريب خورده باشد. اين خود, همچون آوردن علت است كه مى توان آن را گسترش داد و تنها به همان مورد منحصر ندانست. بدين سان, كبراى فراگير تسبيب را در جاهايى كه اراده مباشر تحت تاءثير, يا ناگزير و يا در حال انجام وظيفه اى شرعى و مانند آن بوده باشد, نمى توان نادرست شمرد.
در پاسخ اشكال بر صغرا نيز, چنين مى توان گفت: معيار ضامن شدن نزد خردمندان, تلف مال, يا از ميان رفتن آن نيست, بلكه از دست رفتن مالكيت آن است; به اين معنا كه مالك در پى چيزى, دچار زيان, يا كاهش مال گردد, خواه مال او در واقع تباه شده باشد, يا ديگرى آن را گرفته, يا ناگزير از هزينه كردن آن گردد. پس معيار آن است كه در پايان كار, مالى از دست او بيرون رفته, يا دچار كاهش شود.
روايت صحيحه محمد بن مسلم نيز همين را مى رساند:
((عن اءبى عبدالله(ع) فى شاهد الزور ما توبته؟ قال: يودى من المال الذى شهد عليه بقدر ما ذهب من ماله ...))10
از امام صادق(ع) درباره توبه گواه دروغين: حضرت فرمود: به اندازه مالى كه با گواهى او از دست رفته است, مى پردازد.
با اين همه, انصاف آن است كه عنوان از دست رفتن مال و زيان كردن در اين جا, صادق نيست, بلكه مساءله ما از باب بهره گيرى و استفاده از مال در درمان است. اگر چنين نگوييم, همه مواردى كه انسان مال خود را براى خود هزينه مى كند و ديگرى باعث آن شده است, به عنوان نقض مطرح مى گردد, در حالى كه در اين گونه موارد حكم به ضمان نمى كنند.
3. استناد به قاعده اى ديگر نزد عقلا كه شرع هم آن را پذيرفته است. اين قاعده, همان وجوب رد حق ديگرى به او, خواه ماليت داشته باشد يا خير. در مساءله ما نيز, از آن جا كه يكى از حقوق انسان, حق تندرستى و سلامتى از بيمارى بوده كه بزهكار آن را پايمال كرده است, بر او واجب مى گردد كه اين حق را, هر چند با پرداختن هزينه هاى درمان, به بزه ديده بازگرداند.
به ديگر سخن: مى توان نام آن را, ضمان عهده يا لزوم بازگرداندن آنچه از آن ديگرى است به او, هر چند مال نباشد, نهاد, چنانكه از ميان بردن هرگونه كاستى و زيانى كه به او رسانده است نيز, واجب است, هر چند مالى نباشد.
پاسخ:

اگر بزه ديده, خود, هزينه هاى درمان را پرداخته و تندرستى خويش را بازيابد, اين استدلال (بر فرض درستى آن) اثبات نمى كند كه بزهكار, اين هزينه ها را ضامن بوده و در عهده اش ثابت گرديده است. تنها اين را مى توان پذيرفت كه حكم تكليفى بر لازم بودن پرداخت هزينه هاى درمان بر بزهكار, در صورتى كه پرداخت كننده ديگرى نباشد, ثابت مى شود, مانند ضمان نفقه اولاد و پدر و مادر بر انسان علاوه بر اين كه اين وجه چنانكه بر نگردد به وجه گذشته درضمان ضرر و خسارت بر ديگران قابل قبول نيست; زيرا كه سلامت و تندرستى از امور معنوى و غير مادى است و عرفا مشمول دليل وجوب رد مال و يا حق ؟غير به او نمى شود. و ؟ وجوب رد غير مال از امور معنويه, هر چند هم مهم باشند ثابت نشده است.
4. استدلال از راه قاعده ((لاضرر)) به اين بيان: ضامن نبودن بزهكار نسبت به هزينه هاى درمان, حكمى است ضررى و فشار و زيان بر بزه ديده, بنا بر اين قاعده ياد شده آن را از ميان برده و ضامن بودن بزهكار از اين راه اثبات مى گردد. حق خيار=[ بر هم زدن قرارداد] در موارد عيب و غبن=[ فريب در بها و دستمزد] نيز به همين شيوه اثبات مى شود.
پاسخ:
نخست آن كه: آنچه گفته شد, جبران زيان است و نه از ميان بردن آن; چرا كه به هر روى, زيان به دست بزهكار انجام گرفته است. از سوى ديگر, در جاى خويش, ثابت شده كه اين قاعده, جبران زيان را اثبات نمى كند; زيرا در صدد نفى هرگونه ضرر است و نه تنها ضرر جبران نشده. آرى, با كمك برخى روايات مى توان اين قاعده را دگرگون كرد; رواياتى كه زيان رساندن را موضوع ضامن بودن مى خواند, مانند:
((صحيح الحلبى عن اءبى عبدالله(ع): كل من يضر بطريق المسلمين فهو ضامن لما يصيبه.))11
از امام صادق(ع): هر كس زيانى به راه مسلمانان برساند, هر پيشامدى را در اين راه ضامن است.
و روايت معتبر كنانى:
((قال: قال اءبوعبدالله(ع): من اءضر بشىء من طريق المسلمين, فهو له ضامن. ))12
امام صادق(ع) فرمود: هر كس به هر اندازه به راه مسلمانان آسيبى رساند, ضامن آن است.
ظاهر اين روايات آن است كه معيار و موضوع ضامن بودن, زيان رساندن است و نسبت دادن آن به راه, به اعتبار كسانى است كه از آن مى گذرند و نه خود راه.
دوم آن كه: ضرر, همان كاستن از مال يا حق است. بنا بر اين, اگر صدق ضرر به جهت از بين رفتن و كاستى و چند ملامتى بزه ديده است پس اين امر, وابسته به اين است كه تندرستى را از پيش, مال يا رد آن را حقى ثابت بر عهده بزهكار بدانيم. و چنين چيزى در حقيقت, بازگشت به يكى از استدلالهاى پيشين است و ديگر نيازى به قاعده ((لاضرر)) نخواهيم داشت. زيرا كه تلف كردن مال و يا حق صادق است و دليل تلف كردن جارى است و اگر صدق ضرر به جهت خسارت و كاهش پيدا شده در مال بزه ديده, باشد آن است كه جواب اين كاهش و خسارت به دست خود وى, انجام مى گيرد و نه بزهكار; زيرا او خود مباشر اين كار است, مگر اين كه به قاعده تسبيب باز گرديم كه همان استدلال دوم خواهد بود و پاسخ آن را دانسته ايم.
سوم آن كه: ضامن بودن بزهكار نيز, حكمى ضررى بر اوست و بدين سان, دو ضرر با يكديگر تعارض خواهند داشت. و اين گفته كه ضرر بزه ديده, بر ضرر بزهكار مقدم است, بستگى بدان دارد كه از پيش, ضمان را بر عهده بزهكار ثابت بدانيم.
5. اين استدلال, همان استدلال يكم, يعنى ضمان وصف سلامت با اندكى دگرگونى است. چكيده اين وجه آن است كه: بزهكار, ضامن تندرستى و سلامت بزه ديده است; زيرا تندرستى انسان, گرچه مال نيست, ولى مال نبودن, گاهى از آن روست كه چيزى بهره و كارآيى ندارد, مانند دانه اى گندم يا حشره اى چون سوسك كه در چنين چيزهايى, به دليل بها نداشتن و مال نبودن, ضمان نيست. گاهى هم يك چيز, به دليل اهميت و شرافت و اين كه از مال به انسان نزديك تر است, مال نيست, مانند عهده انسان و كارهايش نسبت به خودش. چنين چيزهايى, براى خود انسان, ملك اعتبارى نيست و تنها هنگامى كه چيزى را در عهده خود, به ديگرى مى فروشد, يا كار خويش را به اجاره مى دهد, عهده, يا كار خود را به ملك ديگرى درآورده است.
به ديگر سخن: انسان, مالك طبيعى و تكوينى خويش و كارهايش است كه اين گونه ملك, بسى والاتر و بالاتر از ملك اعتبارى است و از همين روى, اعتبار ملك بودن آن, هم نزد عقلا و هم شرع كارى بيهوده به شمار مىآيد. بنا بر اين مى توان گفت: از ميان بردن تندرستى انسان يا هر گونه كاستى ديگرى در اندامها, يا سودهاى آنها, ضمان در پى خواهد داشت; زيرا شرط ضمان, بيش از اين نيست كه چيز تلف شده, مرغوب و خوش آيند نزد عقلا و در اختيار صاحبش باشد, هر چند ملكيتى ذاتى و طبيعى و هرگز شرط نشده است كه بايد داراى ملكيتى اعتبارى باشد. بنا بر اين, تندرستى را بايد به صاحبش برگرداند و جبران كند و چنين چيزى هم, با پى گيرى درمان او امكان دارد; چرا كه باز پس دادن هر چيز, به تناسب همان چيز است. پس ضامن درمان او خواهد شد.

پاسخ:

اين استدلال اثبات نمى كند كه بزهكار, ضامن هزينه هاى درمان است, بلكه تنها ضامن بهاى تندرستى بزه ديده را مى رساند. آرى, ممكنست اين بها, برابر, يا نزديك به هزينه هاى درمان باشد. افزون بر اين, اشكال دوم كه بر استدلال يكم وارد آورديم, بر اين استدلال نيز وارد است.
از اينها گذشته, مى توان ثابت بودن ضمان را, نزد خردمندان درباره وصف سلامت, نپذيرفت; چرا كه آنچه يقينى است, تنها كالا يا ويژگيهاى آن است, هر چند مال شمرده نشود. بدين سان كسى كه دانه اى از گندم, يا تكه هاى كوزه شكسته كسى را برداشته, بازگرداندنش بر او واجب است, هر چند مال به شمار نيايد و كسى كه كالاى ديگرى را بى اجازه او, جا به جا كند, بايد آن را به جاى خود بازگرداند, هر چند ارزش مالى آن دست نخورد. اما در چيزى, مانند تندرستى و مانند آن, كه به شوون انسان آزاد و حيثيت او بر مى گردد و نه جنبه هاى مادى يا مالى او, ثابت بودن چنين ارتكازى=[ دريافت همگانى خردمندان] مشكل يا نادرست به نظر مى رسد, دست كم, در آن ترديد داريم و همين اندازه كافى است تا نتوانيم به اين استدلال استناد كنيم و از آن به عنوان دليلى لبى=[ غيرلفظى] يارى بجوييم.
6. قاعده تفويت و اينكه بزهكار هزينه هاى درمان را كه مال است بر بزه ديده تفويت كرده است; زيرا اگر چنين كارى نمى كرد, او نيز دچار هزينه اى اين گونه نمى شد و زيان نمى ديد. پس بزهكار به دليل از بين بردن هزينه هاى درمان, (تفويت) ضامن خواهد بود; مانند آنچه در زندانى كردن انسان آزاد داراى درآمد, گفته مى شود كه دستمزد كار و پيشه او را ضامن مى گردند.

پاسخ:

دليلى بر اين نداريم كه عنوان ((تفويب)) سبب ضمان گردد, هر چند مرحوم سيد يزدى در كتاب شريف عروه الوثقى از آن بسيار ياد كرده است. موضوع ضامن شدن تنها اتلاف=[ تباه كردن] يا يد=[ دست اندازى به مال ديگران يا در اختيار داشتن آن] است كه هيچ كدام از اين دو در مساءله ما يافت نمى شوند.
از اين گذشته, چون بزه ديده با ميل و اختيار خود هزينه هاى درمان را هزينه مى كند, صادق بودن تفويت در چنين جايى مشكل و بلكه نادرست است. و اساسا ممكن است گفته شود كه تفويت در جايى صادق است كه مالى را به دست نياورد و قبل از به دست آوردن آن از دست بدهد. البته در صورتى كه در معرض حصول بوده است و اما از دست دادن مال موجود, چنانكه در محل كلام ماست موضوع نظر قاعده تفويت نيست, بلكه اگر ضمانى در كار باشد, اضرار و تسبيب به خسارت ؟ است.
7. براى اثبات ضامن بودن بزهكار نسبت به هزينه هاى درمان, از آغاز مى توان به سراغ سيره عقلا=[ شيوه خردمندان] رفت. آنان هيچ ترديد و اشكالى در اين نمى بينند و از اين روست كه در آيينهاى حقوقى امروز مى يابيم كه بزهكار را ضامن همه هزينه هاى درمان مى دانند. چنين شيوه اى را نمى توان نوپيدا شمرد, بلكه ريشه ها و ويژگيهاى آن از آغاز, در ذهنها بوده است; بدين سان از اين كه مخالفتى از سوى قانون گذار اسلام, در اين باره نيافته ايم, مى توان دريافت كه آن را پذيرفته و امضا كرده است.
شايد بتوان اين استدلال را بهترين دليلها و بى اشكال ترين آنها دانست, ولى درستى كامل آن وابسته به اين است كه از دليلهاى معين كردن ديه و ارش درنيابيم كه ديه, جايگزين همه آنچه است كه عقلا به ضمان آن باور دارند و همه آنچه كه بزه ديده بستانكار مى شود, همان ديه يا ارش است و نه چيز ديگر
بدين سان, ناگزير بايد به بخش دوم اين نوشته پرداخته و برآيند روايات ديه وارش را از اين ديدگاه بررسى كنيم.

بخش دوم: بررسى روايات ديه و ارش

ترديدى در اين نيست كه روايات بر ضامن بودن ديه و معين كردن آن در اندازه هاى مشخص, يا همان چيزى كه حكم عادل قرار مى دهد دلالت دارد. در اين نيز شكى نيست كه اين روايات, با شمار بسيارش و روشن كردن حكم هر يك از اندامها و هر گونه شكستگى و زخم با گونه ها و مراتب گوناگون آن, از برعهده آمدن هزينه هاى درمان و پزشك, سخنى نگفته و از همين سكوت, ضامن نبودن چيزى افزون بر ديه و ارش, برداشت مى شود و گرنه شايسته بود كه دست كم, در برخى از روايات, نامى از اين هزينه ها به ميان مىآمد.
در پاسخ اين سخن مى توان گفت: ديه و ارش تنها در برابر كاستى و كمبودى است كه در اندامها يا بهره ورى از آنها يا هر چيزى كه در پى بزه در پيكر, به بار مىآيد, قرار دارد و اين چيزى است جدا از هزينه هاى درمان و بازگرداندن بهبودى به بزه ديده, خواه كاستى در بدن او بر جاى بماند يا خير. بنا بر اين, روايات تنها در پى بيان چيزى بوده اند كه بزهكار به سبب نقص در پيكر او بايد بپردازد و نه چيز ديگر, چنانكه اگر كار او به از ميان رفتن مال بزه ديده, مانند پاره شدن لباس يا كشته شدن حيوانش انجامد, سكوت روايات ديه از ضمان اين چيزها, به معناى ضامن نبودن نيست; چرا كه از اين جهت درصدد بيان نبوده است و نمى توان چيزى را بر خلاف قواعد ديگر از روايات برداشت كرد. بدين سان, پس از آن كه در بخش نخست اثبات كرده ايم كه جدا از نقص بر جاى مانده از بزه, مى توان هزينه هاى درمانى و پزشكى را بر عهده بزهكار دانست, سكوت اين روايات با آنچه گفته ايم ناسازگار نخواهد بود.
اين پاسخ نادرست است; زيرا:
نخست آن كه: شمارى از روايات ديه, در جايى است كه هيچ كاستى در آن بر جاى نمانده است; چنانكه در مواردى كه زخم بهبود يافته و شكستگى نيز بدون كژى جوش خورده, باز هم ديه اى معين كرده است. معناى چنين چيزى آن است كه ديه و ارش معين شده از آن روى نيست كه در پى بزه, نقصى در پيكر بزهكار پديد آمده است; زيرا اگر چنين بود, در اين گونه موارد, نمى بايست ديه اى باشد. پس ناگزير, ديه بايد به لحاظ خود بزه و جنايت باشد و با اين حال, اگر هزينه هاى دمان نيز, به عهده او مىآمد, ياد كردن از آن و ساكت نماندن لازم بود.
دوم آن كه: برخى روايات, ظاهر در آنند كه همه آنچه را بر بزهكار مىآيد, بيان كنند و نه تنها نقص وارد آمده بر او را.
در روايت معتبر ابى بصير چنين آمده است:
((عن اءبى جعفر(ع) قال: قضى اءميرالمومنين(ع) رجل قطع ثدى امراءته, قال: اذن اغرمه لها نصف الديه.))13
از امام باقر(ع) نقل كرد كه فرمود: اميرالمومنين درباره مردى كه سينه زنش را بريده بود, فرمود: او را محكوم به پرداخت نيمى از ديه كامل مى كنم.
در صحيحه ابن سنان آمده:
((عن اءبى عبدالله(ع) قال: السن اذا ضربت انتظر بها سنه, فان وقعت اغرم الضارب خمسمئه درهم, و ان لم تقع واسودت اغرم ثلثى ديتها.))14
از امام صادق(ع) نقل كرد كه اگر دندانى را ضربه زنند, يك سال صبر مى كنند, اگر آن دندان افتاد, بايد پانصد درهم بپردازد و اگر نيفتد و سياه شود, بايد دو سوم ديه آن را بپردازد.
اگر بزهكار, چيزى افزون بر ديه را نيز ضامن بود, شايسته آن بود كه به اين اندازها افزوده مى شد.
در صحيحه حلبى نيز مى خوانيم:
((عن اءبى عبدالله(ع) فى رجل فقاء عين امراءه, فقال: ان شاووا اءن يفقووا عينه و يودوا اليه ربع الديه, و ان شاءت اءن تاءخذ ربع الديه.
و قال فى امراءه فقاءت عين رجل: انه ان شاء فقاء عينها و الا اءخذ ديه عينه. ))15
از امام صادق نقل كرد كه درباره مردى كه چشم زنى را درآورده, فرمود: اگر خواستند مى توانند چشم مرد را درآورند و يك چهارم ديه را به او بدهند و اگر خود آن زن بخواهد مى تواند يك چهارم ديه كامل را بگيرد.
و درباره زنى كه چشم مردى را درآورده فرمود: اگر خواست مى تواند چشم زن را درآورد و گرنه ديه چشم خويش را مى گيرد.
مقرر كردن آنچه به جاى قصاص از بزهكار گرفته مى شود, ظاهر در اين است كه همه آنچه بزه ديده مى خواهد, همان ديه است و نه چيزى افزون بر آن.
در صحيحه فضيل بن يسار آمده است:
((عن اءبى عبدالله(ع) قال: فى عبد جرح حرا فقال: ان شاء الحر اقتص منه و ان شاء اءخذه ان كانت الجراجه تحيط برقبته, و ان كانت لاتحيط برقبته افتداه مولاه, فان اءبى مولاه اءن يفتديه كان للحر المجروح حقه من العبد بقدر ديه جراحه و الباقى للمولى; يباع العبد فياءخذ المجروح حقه و يرد الباقى على المولى.))16
از امام صادق(ع) درباره برده اى كه بر انسان آزادى زخم زد, حضرت فرمود: آن انسان آزاد اگر خواست قصاص كند و اگر بخواهد مى تواند آن برده را صاحب شود, در صورتى كه ديه آن زخم به اندازه بهاى آن برده باشد. اگر ديه به اندازه بهاى او نباشد, مولاى آن برده او را به زخم خورده فديه=[ پيشكش] دهد و اگر مولايش از اين كار سر باز زند, بزه ديده آزاد به اندازه ديه زخمش مالك برده مى شود و بقيه اش از آن مولا خواهد بود, آن گاه آن برده را مى فروشند و پس از آن كه زخم خورده سهم خويش را از بهاى او گرفت, بقيه را به مولا مى پردازند.
در اين روايت آمده: ((اگر ديه زخمش به اندازه بهاى آن برده باشد.)) و هيچ سخنى از هزينه هاى درمان نگفته است و در پايان نيز آمده: ((حق بزه ديده از بهاى برده بزهكار, به اندازه ديه زخم اوست.)) اين نكته ها نشانگر آن است كه چيزى جز ديه بر بزهكار نيست, بلكه نكته پايانى گويا صريح در همين است.
با اين همه, مى توان گفت: نهايت چيزى كه از سكوت روايات درباره هزينه هاى درمان مى توان دريافت, تنها ضامن نبودن درمان افزون بر ديه يا ارش است, ولى ضامن بودن آن را در ضمن ديه نمى توان با اين سكوت نفى كرد; زيرا هزينه هاى درمان, براى بهبودى در آن روزگاران, بسيار كم تر از ديه بود. بنا بر اين, شايد اين سكوت از آن روست كه ديه, همه آن هزينه ها و بلكه بيشتر از آن را در بر مى گرفته است, پس مقتضى براى ضامن بودن هزينه هاى درمان وجود دارد. نتيجه اين سخن در مواردى روشن است كه اين هزينه ها از ديه بيشتر باشد, مانند روزگار ما, كه بر اين اساس بايد ميان ديه و هزينه هاى درمان, هر كدام را كه بيشتر است, بپردازد.
از جمله چيزهايى كه مى توان براى اين مطلب, بدان استدلال كرد, روايت معتبر غياث است:
((عن جعفر عن اءبيه عن على(ع) قال: ما دون السمحاق اءجر الطبيب.))17
از امام صادق از پدرش از اميرالمومنين(ع) كه فرمود: در آسيبهاى كم تر از پوست نازك روى استخوان سر, بايد دستمزد پزشك را پرداخت.
ظاهر اين روايت آن است كه هر گاه زخمى كم تر از پوست نازك روى استخوان سر باشد, بايد دستمزد پزشك را پرداخت. پس ضامن بودن هزينه پزشكى در اين جاآمده و اين, از آن روست كه اين هزينه ها در گذشته, كم و ناچيز و از كم ترين اندازه ارش نيز پايين تر بوده اند, ارشهايى مانند آسيب رسيدن به پوست سر, كه چهار شتر بايد پرداخت. بنا بر اين, نام نبردن از هزينه هاى پزشكى در روايات, براى آن است كه هزينه ها درمان در آن روزگار, از ارش نيز كم تر بوده, چه رسد به ديه.
البته در پاره اى روايات, براى آسيب پايين تر از پوست سر نيز, ارش معين شده است, مانند: صحيحه زراره و روايت منصور بن حازم18. در اين روايات براى ((باضعه)) سه شتر مقرر گرديده است[ .شكافى كه به استخوان نرسد و خون از آن نيايد باضعه نام دارد].. اين روايات سبب از ميان رفتن دلالت معتبره غياث نمى شوند; بلكه موجب تقييد كردن آن خواهند شد كه آن آسيب بايد كم تر از پوست نازك سر و باضعه باشد. بدين سان, اصل دلالت آن روايت بر ضامن بودن هزينه هاى پزشكى, بر جاى مى ماند و اين روايت, مى تواند تفسيرى بر سكوت ديگر روايتها در اين باره باشد.

روايات ديگرى درباره حد دزدى وارد شده كه مى توان در ضامن بودن هزينه هاى درمان, از آنها نيز يارى جست. در اين روايات آمده: اميرالمومنين(ع) دستور مى داد: هر كس در پى دزدى دستش را قطع مى كنند, هزينه درمان او را تا بهبودى از بيت المال بپردازند, مانند صحيحه محمد بن قيس و روايتهاى محمد بن مسلم و حارث بن حضيره19 و ديگر روايات.
گرچه اين روايات, درباره حد دزدى است و نه زخمى كه بزهكار بر كسى مى زند, ولى ظاهر دستور امام(ع) به پرداختن هزينه هاى درمان از بيت المال, واجب بودن آن است, پس بيت المال خود ضامن چنين هزينه هايى است. بنا بر اين مى توان گفت: هنگامى كه در آسيبهاى به حق و عدالت, كه در پى انجام حدود خداوندى پديد مىآيند, بايد هزينه هاى درمان را پرداخت, پس در جايى كه بزهكارى, به ناحق, چنين آسيبى را به كسى برساند, ضامن بودن اين هزينه ها شايسته تر و اءولى خواهد بود.

چكيده آنچه گذشت

مقتضى ضامن بودن هزينه هاى درمان را مى توان با هر يك از استدلالهاى گذشته, اثبات كرد. هر كدام از اين استدلالها, در صورت درستى, در بردارنده نكته ويژه اى است كه در ديگرى نبوده و پيامدهاى ويژه خود را داراست. در توضيح اين سخن مى گوييم:
اين استدلالها بر دو دسته اند, استدلال هفتم در پى آن است كه ضمان هزينه هاى درمان را از آغاز و به يكباره با سيره عقلا اثبات كند و در اين راه آن را به قاعده ديگرى, چه عقلايى و چه شرعى, برنگرداند, در حالى كه استدلالهاى ديگر, اين ضمان را با يارى جستن از قاعده هايى چون: تسبيب, تفويت يا اضرار به اثبات مى رسانند. اين خود سبب پيدايش تفاوتهايى ميان اين استدلالها مى شود, مانند:
1. مى توان استدلال هفتم را نيز به يكى از قاعده هاى كلى عقلايى ديگر, كه در استدلالهاى ديگر, در صورتى كه درست و كامل باشند, روشن گرديده است, بازگرداند. بدين سان, استدلال هفتم ديگر چيزى جدا و در برابر ديگر استدلالها نخواهد بود, بلكه تفسير و تحليلى از آنهاست. بنا بر اين, تنها هنگامى نوبت به استدلال هفتم مى رسد كه به برابرسازيهاى ديگر قواعد عقلايى, نتوان يقين كرد.
2. استدلال سوم نيز با بقيه آنها متفاوت است. برآيند اين استدلال در صورت درستى, ثابت شدن عهده به معناى واجب بودن بازگرداندن صفت تندرستى به بزه ديده است, چه اين كه درمان او در نگاه عرف, بازگرداندن چيزى است كه از او پايمال گرديده است.
استدلال سوم چنين مى گويد: همه ويژگيها و صفاتى كه از آن ديگرى است, هر چند مال يا موثر در ارزش مالى نباشد, بايد به او بازگردانده شود. از همين روست كه فقيهان, باز پس دادن هر چه را كه از ديگرى است, واجب مى دانند, هر چند مال نباشد, بلكه فراتر از اين رفته و مى گويند: هر كس كالاى ديگرى را بى اجازه وى, به جايى ديگر برد, بايد به جاى نخست, بازگرداند, هر چند در بهاى آن, هيچ تفاوتى پديد نيايد و يا حتى در جاى دوم, بهايش افزايش يابد. اين اندازه از استدلال اثبات نمى كند كه او ضمان به معناى اشتغال عهده خواهد داشت, مگر اين كه نكته ديگرى را از ديگر استدلالها بدان بيافزاييم. البته اين سخن بدان معنا نيست كه استدلال سوم, در صورت درستى هم سودى ندارد, بلكه بايد گفت كه اين استدلال, در بردارنده دو فايده است.
نخست آن كه: اگر اشتغال عهده بزهكار را با ديگر استدلالها ثابت كنيم, اين استدلال چيزى افزون بر آن را مى رساند كه همان واجب بودن دست به كار شدن بزهكار به چنين كارى است. بدين سان, اين استدلال مى تواند با همه استدلالهاى ديگر سازگار و درخور جمع باشد.
نبايد گفت: زيربناى استدلال سوم ممكن بودن بازگرداندن صفت سلامتى به بزهكار است و مبناى ديگر استدلالها, يا دست كم, برخى از آنها, تباه ساختن و از بين بردن اين ويژگى است و اين دو با يكديگر ناسازگارند.
زيرا در پاسخ مى توان گفت: جمع ميان اين دو, بدين گونه است كه عرف, آن اندازه از صفت تندرستى را كه برگشت پذير باشد, انجام آن را بر بزهكار واجب و لازم مى بيند و اين, همان اصل سلامتى از زخم و آسيبى است كه به بزه ديده رسيده و افزون بر اين اندازه را, در جايى كه عيب يا كاستى در شخص پديد آيد, يا درمان او با هزينه هاى وى و زيان مالى, انجام گرفته باشد, به ملاك اتلاف يا تسبيب بر عهده خود بزهكار مى داند.
بنا بر اين, هر دو حكم تكليفى و وضعى درخور جمع و هماهنگ سازيند. اگر اتلاف يا تسبيب, درباره تندرستى كامل از دست رفته بزه ديده, يا مالى كه براى درمان خويش هزينه مى كند صادق باشد, حكم وضعى وجود دارد و از سوى ديگر, دست به كار شدن براى اصل درمان و بازگرداندن سلامتى او بر بزهكار واجب است; چرا كه چنين كارى ممكن است. بنا بر اين, هيچ گونه ناسازگارى ميان زيربناى استدلال سوم با ديگر استدلالها يافت نمى شود.
دوم آن كه: اگر استدلال سوم پذيرفته شود و هيچ استدلال ديگرى را هم نپذيريم, حاكم مى تواند بزهكار را به پى گيرى درمان او, وادارد, بلكه مى توان گفت اگر بزهكار از انجام آن سر باز زد, حاكم خود به جاى او درمان را انجام مى دهد و هزينه اش را از بزهكار باز مى ستاند; زيرا هر كارى كه به سود ديگرى بر كسى لازم گردد و مقصود از آن تحقق آن كار در خارج باشد, هر چند بدون مباشرت خود آن شخص مورد تكليف, حاكم مى تواند در صورت سر باز زدن مكلف, خود, آنرا انجام دهد و هزينه اش را از او بگيرد; چرا كه حاكم, ولى سر باز زنندگان است.
3. اتلاف, تسبيب يا اضرار, گاهى درباره هزينه هايى كه بزه ديده براى درمان خويش, از دست مى دهد, گفته مى شود و چيزى بيش از ضامن بودن هزينه هاى درمان نيز با آن اثبات نمى شود. گاهى هم درباره ويژگى تندرستى او كه در پى بزه بزهكار پايمال گرديده است, گفته مى شود, كه در اين صورت ضمان بالاترى خواهيم داشت, بويژه اگر عيب و نقصى حتى پس از پايان درمان در پيكر بزه ديده بر جاى بماند.

بايد دانست كه همه استدلالهاى پيشين, شايسته ترديد و انكار نيست; زيرا با اطمينان مى توان گفت اگر دليلهاى ديه كه در دين ما آمده, وجود نمى داشت, باز هم عرف, پرداختن مالى را در برابر آسيبى كه بر بزه ديده وارد آمده لازم مى شمرد. چنين مطلبى را از اساس نمى توان انكار كرد, بلكه تاريخ نگاران اين گونه آورده اند كه انديشه قراردادن ديه به عنوان جايگزينى در برابر كشتن يا زخم زدن در ميان مردم پيش از اسلام و نيز آنان كه به اسلام در نمىآمدند نيز يافت مى شده است, چنانكه انديشه جايگزين سازى و بلكه پرداخت هزينه هاى درمان, در قانونهاى حقوقى امروز جهان, به گونه اى پذيرفته شده كه منكر آن, ستمگر و دور از حق و داد به شمار مىآيد. با اين همه, احتمال نمى توان داد كه ديه تنها يك كيفر باشد; چرا كه حتى در موارد خطاى محض و تسبيب نيز, ديه وجود دارد. پس به يقين در نگاه عرف, ديه داراى جنبه جايگزينى است, چنانكه از زبان رواياتى كه نام از ضمان آورده يا هم ضمان ديه و هم ضامن بودن مال را با يك سبك و يك سبب, همراه ساخته, بر مىآيد.

اكنون كه ثابت گرديد در نگاه همه عرفهاى خردمندان, بزهكار ضامن پرداختن مالى است به بزهكار, يا كسان او, در برابر آسيبى كه به او رسانده, به يقين بايد گفت در موارد پايين تر از كشتن, چنين مال جايگزينى هرگز از هزينه هاى درمان براى بهبودى كم تر نخواهد بود. اگر استحقاق بزه ديده ثابت باشد, اين كم ترين چيزى است كه او شايستگى دريافت آن را از بزهكار دارد. اين سخن بدان معناست كه اصل مقتضى براى ضامن بودن هزينه هاى درمان, هر چند همراه مالى كه در برابر بزه خويش مى پردازد, درخور انكار نيست. تنها بايد از اين نكته سخن گفت كه آيا برآيند روايات ديه, با آن ناسازگار است يا خير؟ چه اين كه هزينه هاى درمان در گذشته هم وجود داشته و در اين روايات سخنى از آن گفته نشده است.
پيش تر آورده ايم كه اگر مقصود از هزينه هاى درمان, چيزى افزون بر ديه و همراه با آن باشد[ كه بزهكار بايد هم ديه را بپردازد و هم آن هزينه ها را], مى توان از سكوت روايات و دست كم برخى از آنها كه به سه دسته اشاره كرده ايم, اين ظهور را دريافت كه چنين ضمانى نيست. اما اگر مقصود هزينه هاى درمان همراه ديه بوده و بزهكار ناگزير از پرداخت اندازه بيشتر ميان ديه و هزينه هاى ضرورى و معمول درمان باشد, چنين چيزى را نمى توان تنها با سكوت روايات انكار كرد و از اين گذشته, روايت معتبر غياث بر آن دلالت دارد. نكته اين مطلب آن است كه حتى ديه زخمهاى كم و ناچيز هم در گذشته از هزينه هاى درمان آن روزگار بيشتر بود; زيرا درمانها باابزارهاى پيشرفته و هزينه هاى سنگين كنونى انجام نمى گرفت. بنا بر اين, شايد سكوت روايات از آن روست كه ديه حتى در اندازه هاى اندك, آن هزينه ها را در بر مى گرفت و چون دلالت لفظى بر ضامن نبودن نداريم و تنها سكوت روايات در ميان است, با چنين احتمالى نمى توان ضامن بودن هزينه هاى درمان شكستگى يا زخمهايى را كه بيش از ديه اند, انكار كرد. البته همه اين سخنان در صورتى است كه ادعا نكنيم روايات ديه انصراف به اين دارند كه ديه همان ضمان بهاى عيب يا نقص و يا درد زخم و شكستگى است و نه چيزهاى ديگرى كه كار او مى تواند از جنبه هاى ديگرى به دنبال داشته باشد, چيزهايى مانند: اتلاف, تسبيب يا اضرار. بر اين اساس, همان گونه كه نمى توان از سكوت روايات ضامن نبودن چيزهايى را كه بزهكار تباه ساخته است دريافت, مانند لباسى كه از بزه ديده پاره كرده باشد, همچنين نمى توان ضامن بودن هزينه هاى پزشكى را نيز از اين سكوت فهميد; زيرا اين هزينه ها نيز مانند همان زيانهاى مالى هستند و نه جانى. بنا بر اين هنگامى كه دلالت اين چيزها بر ضامن نبودن اندازه بيشتر, ميان ديه و هزينه ها, نداريم, همان شيوه خردمندانه با يكى از استدلالهاى گذشته, كه انكار اصل آن نيز ممكن نيست, ثابت گرديد و ضمان اندازه ياد شده را اثبات مى كند. به ديگر سخن, ضامن بودن ديه را با دليلهاى شرعى و ضامن بودن هزينه هاى بيش از آن را, در صورت نياز درمان بدان, با سيره عقلا=[ شيوه خردمندان], كه شرع نيز آن را پذيرفته است, اثبات مى كنيم.
نبايد گفت: اين اندازه كافى نيست, بلكه بايد امضا و تاءييد قانون گذار اسلام را نسبت به اين شيوه اثبات كنيم و با احتمال اين كه سكوت روايات ديه و ارش درباره هزينه هاى درمان از آن روست كه او بزهكار را تنها ضامن همان اندازه معين شده مى داند, ناگزير احتمال مى دهيم كه چنان شيوه اى را نپذيرفته و تاءييد نكرده باشد. آنچه براى ما حجت است, همان ديدگاه قانون گذار اسلام است و نه شيوه خردمندان.

زيرا در پاسخ گفته مى شود: در به دست آوردن تاءييد شارع, نيافتن آنچه شايسته رد است كافى است. اين نيز روشن است كه سكوت ياد شده توان رد اين شيوه استوار و آشكارى را ندارد. رد چنين روشهايى نيازمند گفته هايى روشن در مخالفت است و با نيافتن اين گونه گفتارها, مى توان به يقين يا اطمينان, دريافت كه شارع آن را پذيرفته و تاءييد كرده است.
از اين گذشته, دليل ديگرى نيز داشته ايم كه همان روايت معتبر غياث است. ظاهر يا صريح اين روايت آن است كه دستمزد پزشك را در جايى كه آسيب زده شده از كم ترين اندازه ارش هم پايين تر باشد, بايد پرداخت و چون آسيبهاى ديگر, خواه كم تر و خواه بالاتر از اين اندازه, هيچ گونه ويژگى ديگرى جز اين ندارند كه در آسيبهاى ديگر, هزينه پزشكى, خود, بخشى از ديه است, اين نكته را مى توان دريافت كه اصل ضامن بودن هزينه هاى پزشكى و درمانى نزد شارع پذيرفته است, به گونه اى كه اگر بيش از ديه يا ارش تعيين شده باشد, آن را بايد پرداخت; زيرا هيچ تفاوتى در ملاك اين هر دو چيز نيست. پس مى توان اين روايت معتبر را امضا و تاءييد روشنى بر همان شيوه خردمندان به شمار آورد كه هزينه هاى درمان را بر عهده بزهكار مى دانند. بلكه مى توان اين روايت را دليل شرعى جدايى بر شمرد[ و نه تنها تاءييد كننده سيره].

نتيجه

برآيند آنچه تاكنون گفته ايم اين است كه بزهكار ضامن اندازه بيشتر ميان ديه و هزينه هاى درمانى است. البته اين را نيز مى توان احتمال دارد كه اگر هزينه هاى پزشكى, بيش از ديه باشد, بزه ديده باز هم حقى افزون بر آن هزينه ها بستانكار مى شود; زيرا مى توان از دليلهاى ديه دريافت كه عيب و نقص در اندامها يا بهره ورى از آنها و بلكه خود درد كشيدن براى بزه ديده, حقى مالى مىآورد. بنا بر اين اگر اين برداشت را با اطمينان بپذيريم, مى توان بزهكار را هم ضامن ديه و هم هزينه هاى درمان دانست. البته اين در صورتى است كه عيب, درد و نقصى در پيكر او بر جاى بماند و در چنين جايى بايد چگونگى معين كردن اندازه اين را نيز بررسى كرد.

نگاهى دوباره به مساءله

براى ثابت كردن ضمان هزينه هاى درمان, به گونه جداى از ديه, ناگزير بايد دو مقدمه را بررسى و اثبات كنيم:
نخست: اثبات اين كه مقتضى براى چنين ضمانى وجود دارد.
دوم: از روايات معين كننده ديه و ارش نتوان دريافت كه در پى رد و بازداشتن از پرداخت چيزى ديگر است. به اين معنا كه از اين روايات درنيابيم كه ديه و ارش جايگزين قانونى براى همه آن چيزى است كه بزه ديده در پى آسيبى كه به او رسيده, خواستار آن مى گردد.
براى مقدمه نخست, هم مى توان مستقلا بر ضامن بودن هزينه هاى پزشكى دليل آورد و هم مى توان با يارى جستن از قاعده هاى فقهى ديگر, مقتضى اين ضمان را اثبات كرد. بنا بر اين ما دو راه در پيش داريم.

راه نخست: دريافتن ضمان هزينه هاى درمان به طور مستقيم از دليل, بىآن كه قاعده اى ديگر را در دريافت اين نتيجه, واسطه قرار دهيم. اين نتيجه را با دو تحليل مى توان به دست آورد.
1. يارى جستن از سيره عقلا=[ شيوه خردمندان], بدين گونه كه روش آنان در بزهكاريها, ضامن دانستن بزهكار نسبت به هزينه هاى درمان است.
اين سخن, ديدگاه عقلا, از جهت اصل جايگزين سازى چيزى به سود بزه ديده, هيچ ترديدى در آن نيست و در قانونهاى كيفرى, از گذشته تاكنون, جايگاه استوارى داشته است. تاريخ نگاران نيز در نوشته هاى تاريخى و حقوقى بدان اشاره كرده اند و رواياتى هم يافت مى شود كه ديه در روزگار پيش از اسلام هم, يافت مى شد, مانند صحيحه عبدالرحمان بن حجاج20 و وصيت بلندى كه مرحوم صدوق از انس بن محمد از پدرش و حماد بن عمرو از امام صادق از پدرانش(ع) از پيامبر(ص)21 نقل كرده است.
اما با اين همه, اين اندازه براى اثبات ضامن بودن هزينه هاى درمان, به گونه جدا و افزون بر ديه, كافى نيست, مگر اين كه ثابت شود كه جايگزينى ياد شده, داراى دو جنبه جداگانه است كه عقلا هر دو را در نظر مى گيرند. يكى جايگزينى كيفرى مالى در برابر خود زخم, شكستگى يا عيبى كه در نتيجه بزهكارى پديد آمده است.
و ديگرى جايگزين سازى مدنى نسبت به زيانهاى مالى وارد آمده بر بزه ديده در راه درمان, هزينه هاى پزشك و دارو.
البته شايد بتوان گفت: وجود چنين نگرشى عقلايى را ممكن است از آيينهاى حقوقى به دست آورد; چرا كه حكم به جايگزين سازى همه زيانهاى بزه ديده, مانند هزينه هاى درمان, كه از جانب جنايت وارد شده به او رسيده است, خود به عنوان مسووليت مدنى و نه كيفرى به شمار مىآيد. چنين قانونهاى, نشانگر پيش فرضهاى ذهنى و عقلايى قانون گذار است و چون همه اين گونه آيينها, بر بايسته بودن پرداختن اين هزينه ها اتفاق نظر دارند, مى توان دريافت كه اين ارتكاز نزد عقلاء قانونگذار موجود بوده است.
2. برداشت ضمان هزينه هاى درمان از ظاهر روايت معتبر غياث. اين روايت دلالت بر ضامن بودن دستمزد پزشك در زخم پايين تر از پوست سر دارد و اين آسيب, نخستين چيزى است كه براى آن در برخى روايات, ارش در نظر گرفته شده, از جمله در نوشته معروف اميرالمومنين(ع) درباره ديه.
در برخى از روايتها و فتواهاى اهل تسنن نيز, پوست سر و موضحه=[ آسيبى به پوست سر كه استخوانش آشكار گردد], از نخستين مراحل زخمهايى هستند كه ارش براى آنها معين شده است.
در برخى روايات و فتواهاى آنان نيز آمده كه پيامبر(ص) براى آسيبهاى كم تر از اين اندازه ها, چيزى مقرر نفرموده و از اين روى, تنها پاداش پزشك و هزينه دارو را بايد پرداخت.
اين گفته ها, گرچه براى ما معتبر نيستند, ولى تفسير ما را درباره روايت معتبر غياث, تاءييد مى كند كه در آسيبها و زخمهاى ساده كه كم تر از پوست سر باشند, ديه اى معين نشده است. بنا بر اين, مى توان گفت: اگر ضمان هزينه هاى پزشك, در جايى ثابت گردد, چنين چيزى به برخى زخمها يا اندازه هاى معينى اختصاص ندارد; چرا كه معيار و نكته اين ضمان, در نگاه عرف, اين است كه: زيان بزه ديده از اين جنايت پيدا شده است.
بويژه آن كه بگوييم اين ضمان نزد عقلا نيز پذيرفته شده و داراى جايگاهى استوار است, آن گاه اين روايت, اشاره اى به همان شيوه و تاءييدى بر آن خواهد بود.
نبايد گفت: اين سخن, آن گاه درست است كه ظاهر خود روايت اين نباشد كه ضامن بودن پاداش پزشك, تنها در آسيبهاى ساده كم تر از پوست سر است. ظاهر در برابر هم نهادن زخمهاى كمتر از پوست سر و آسيبهاى سخت تر از آن, كه ديه معينى دارند, آن است كه در آسيبهاى بالاتر, تنها ديه مقرر گرديده و پاداش پزشك را ضامن نيست.
در پاسخ مى توان گفت: ظاهر روايت اين است كه در آسيبهاى كم تر از پوست سر, چيزى جز دستمزد پزشك لازم نيست, نه اين كه دستمزد پزشك جز در آسيبهاى كم تر از پوست سر لازم نيست. بنا بر اين دلالتى بر ضامن نبودن هزينه هاى پزشكى در آسيبهاى ديگر نخواهد داشت. در واقع اين روايت, همانند چيزى است كه از اهل سنت آورده ايم كه در زخمهاى كم تر از پوست سر, ديه اى مقرر نگرديده و دستمزد پزشك نيز برابر قاعده لازم است. با اين سخن اگر حتى با كمك دريافت عرفى نيز, بپذيريم كه در معيار اين ضمان, ميان آسيبهاى گوناگون تفاوتى نيست, ضامن بودن هزينه ها در همه آسيبها ثابت مى گردد. به ديگر سخن: با توجه به آنچه در برخى روايات و آراى اهل سنت آمده و نيز با ملاحظه دريافت عقلا, ظاهر روايت ياد شده تفاوت ميان آسيب كم تر از پوست سر و آسيبهاى ديگر است; چه در همه آنها, ديه به عنوان كيفر مالى يا جايگزين سازى از خود آسيب يا نقص پديد آمده در بدن بزه ديده, ثابت است كه امروز آن را مسووليت كيفرى مى نامند, ولى در كم تر از پوست سر چنين چيزى نيست. اما ضامن گرديدن هزينه هاى درمان در واقع جبران زيانهايى است كه در مال بزه ديده در پى هزينه هاى ناخواسته برخاسته از بزهكارى پيدا شده است. چنين چيزى خودگونه اى از جبران و مسووليت مدنى, مانند مسووليت در برابر تلف كردن برخى از داراييهاى بزه ديده در پى بزهكارى است. بنا بر اين, ياد كردن از هزينه پزشك در روايت معتبر غياث در آسيبهاى كم تر از پوست سر, براى آن نيست كه تنها به همين مورد بسنده مى شود و در جاهاى ديگر, چنين چيزى نخواهد بود, بلكه براى بيان آن است كه ديه اى در اين جا لازم نيست. آن گونه كه به دليل ناچيز بودن آسيب, مسووليت كيفرى و جبران خود آسيب در آن واجب نيست و تنها جبران مدنى به اندازه مالى كه بزه ديده براى درمان خويش هزينه كرده است, لازم مى شود. اين اندازه نيز در همه موارد زيان مالى و در هر حال ثابت است. بدين سان اين حديث, هزينه درمان و ديه را در برابر هم قرار نمى دهد تا بتوان از آن دريافت كه ديه, همه آن چيزى است كه بزهكار بايد به عنوان جبران كيفرى و مدنى يا بدنى و مالى بپردازد.
ممكن است گفته شود: اين روايت معتبر, با چندين روايت ديگر, كه در ميان آنها برخى معتبرند, ناسازگار است. رواياتى كه در آسيبهاى كم تر از پوست سر نيز, ديه مقرر كرده است, مانند: باضعه=[ زخمى كه در آن شكاف بدون خون ايجاد شود] و داميه=[ زخم همراه با خون] و حارصه, يا همان خراشيدگى اندك كه ساده ترين زخمهاست. در آسيب نخست, سه شتر و در دوم دو شتر و در سوم تنها يك شتر مقرر شده و بدين سان, هيچ زخمى نيست كه ديه اى براى آن معين نگرديده باشد. بنا بر اين چنين رواياتى با روايت معتبر غياث ناسازگارند و فقيهان نيز, بدان فتوا داده اند, پس يا بايد اين روايت را تقيه اى دانست و يا علم بدان را به اهلش سپرد.
در پاسخ مى توان گفت: روايت معتبر غياث دو چيز را مى رساند: يكى ثابت بودن مقتضى براى ضامن بودن دستمزد پزشك به طور طبيعى و ديگرى اين كه در آسيبهاى كم تر از پوست سر, كيفر مالى معينى مقرر نگرديده است. روايات ياد شده, تنها با مطلب دوم ناسازگارند و نه بيشتر. بنا بر اين بخش نخست از دلالت, همچنان بر جاى مى ماند.

راه دوم: يارى جستن از برخى قاعده هاى شرعى, كه خود مقتضى ضامن بودن و برابرسازى آنها با هزينه هاى درمان باشد در مساءله ما. اين قاعده ها عبارتند از:
1. قاعده اتلاف.
2. قاعده تفويت.
3. قاعده تسبيب.
4. قاعده اضرار.
درباره قاعده اتلاف بايد گفت: بى اشكال اين قاعده مى تواند ضامن بودن را به صورت يك ضابطه فراگير اثبات كند; زيرا شيوه خردمندان, كه نزد شرع هم تاءييد شده و نيز دسته اى از روايات معتبر در بخشهاى گوناگون فقه بر آن دلالت دارند, رواياتى كه مى گويند: هر كس مال ديگرى را تباه سازد, ضامن خواهد بود. بدين سان, اين كبراى كلى درست و كامل است. اما همه سخن در اين است كه آيا مى توان اين قاعده را در مساءله مورد بررسى به كار بست و آن را از صغراهاى اين كبرا, به شمار آورد يا خير؟ اگر بخواهيم از آن روى كه بخشى از اندامها يا ويژگى تندرستى او از ميان رفته است, به اين قاعده استناد كنيم, چنين چيزى هر چند اتلاف است, ولى از ميان بردن مال نيست. اگر هم بپذيريم كه مانند اتلاف مال, سبب ضامن بودن است, بيش از ضمان نقص عضو يا از ميان رفتن توان و فايده آن نخواهد بود. اين اندازه در واقع, همان ديه است و نه هزينه هاى پزشكى و درمان. اگر هم بخواهيم از جهت هزينه هايى كه بزه ديده براى درمان خويش, ناگزير از پرداخت آن مى گردد و سبب آن جنايتى است كه بدو رسيده, اين قاعده را به كار بنديم, چنين چيزى اگر صادق باشد, ضمان را به دنبال خواهد داشت, ولى صادق بودن اتلاف در اين جا تا اندازه اى دشوار است; زيرا هزينه كردن مال براى به دست آوردن بهره خوش آيند از اندامها يا بركنار كردن درد, تلف كردن مال از سوى شخص به شمار نمىآيد, بلكه بهره گيرى و استفاده است. علاوه بر اين كه عمل تلف كردن مال در اين جا مستند الى جانى نيست بلكه فعل مباشرى مجنى عليه است كه مستقلا و با اختيار خود انجام مى دهد, مگر اين كه از باب تسبيب استناد به جايى پيدا كند كه اين برشگت به قاعده ديگرى است.
از همين جا, مى توان دريافت كه اثبات ضمان با قاعده تفويت نيز چه اشكالى در بردارد; زيرا گذشته از اين كه ضمان به سبب تفويت خود دليلى بر اثبات آن نداريم, بلكه ضمان تنها با اتلاف يا يد=[ دست گذاشتن بر مال ديگرى] ثابت مى گردد, بهره بردارى از مال در راه درمان, خوراك و مانند آنها را تفويت نمى نامند. علاوه بر اينكه موضوع قاعده تفويت از دست دادن مالى است كه در معرض وصول بوده نه از بين بردن مالى كه موجود بوده است كه اين مصداق اضرار و اتلاف است نه تفويت.
درباره قاعده تسبيب نيز بايد گفت كه به تنهايى و در برابر قاعده هايى چون اتلاف, تفويت يا اضرار قرار ندارد, بلكه گسترشى است در موضوع اين قاعده ها كه ضمان را ثابت مى كنند. در تسبيب چنين گفته مى شود كه براى ضامن بودن, لازم نيست همواره انجام كارى به صورت مستقيم در ميان باشد, بلكه در جاهايى, اتلاف, تفويت يا اضرار به صورت غيرمستقيم و با تسبيب پديد مىآيد. بنا بر اين, اثبات ضمان با قاعده تسبيب وابسته به اين است كه اصل ضامن بودن, از پيش با همان قاعده ها, هم از جهت صغرا و هم كبرا, ثابت شده باشد.
درباره قاعده اضرار نيز در گذشته گفته ايم كه ثابت كردن كبراى ضمان, به كمك آن قاعده اشكالى در بر دارد; چرا كه اگر بخواهيم آن را از راه رواياتى كه از زيان رساندن, بازداشته اند, اثبات كنيم, بايد بدانيم كه بازداشتن, تنها بر حرام بودن تكليفى دلالت دارد و نه ضمان. اگر هم بخواهيم آن را از قاعده ((لاضرر و لاضرار)) استفاده كنيم, بايد گفت كه اين قاعده, تنها حكم ضررى را از ميان بر مى دارد; به اين گونه كه هر حكم زيانبار براى ديگران و از آن جمله جايز بودن زيان رساندن را بر مى دارد. بنا بر اين, اصل ضرر و زيان از ميان برداشته شده, ولى ضامن بودن, خود, نفى ضرر نيست, بلكه جبران زيان و آسيب است, پس نمى توان آن را از نفى اصل ضرر در اين قاعده دريافت.
در مساءله ما نيز, افزون بر اشكال ياد شده در صغرا نيز مى توان از جهت صادق بودن اضرار, اشكال كرد; زيرا اگر زيان, از جهت نقصى است كه در بدن بزه ديده پيدا شده, اين گرچه درست است, ولى اولا ضرر مالى نيست و ثانيا چيزى بيش از ضمان بهاى خود آن اندام را نتيجه نمى دهد, نه هزينه هاى درمان, چنانكه در قاعده اتلاف گفته ايم. اگر هم زيان را از جهت هزينه هايى كه در راه درمان خويش بدانيم, چنين چيزى زيان نيست, بلكه بهره گيرى و سود جستن از مال است.
با اين همه, انصاف آن است كه به هر دو اشكال مى توان پاسخ داد.
درباره اشكال بر صغرا پاسخ اين است كه گرچه بهره گيرى از مال با توجه به درمان و تندرستى پيدا شده براى او پس از بيمارى و آسيب ديدگى, صادق است, ولى معيار زيان اين نيست, بلكه با در نظر گرفتن حال طبيعى و تندرستى او, پيش از آن آسيب, زيان و خسارت, به يقين در ديد عرف صادق است; چرا كه افكندن او در اين دشوارى كه براى رهايى از آن ناگزير از هزينه كردن مال بوده, در صدق زيان به اندازه آنچه هزينه مى كند, كافى است; زيرا او را دچار چيزى كرده كه ناگزير بايد از آن رهايى يابد و ماندن در آن حال, زيان بيشترى است. اين مانند آن است كه كسى فرمانرواى ستمگرى را به نهانخانه متهم راهنمايى كند و او نيز براى رهايى از افتادن به دام آن ستمگر, يا جاسوسانش ناگزير از پرداخت پولى باشد. يا كسى را به دريا افكنند او براى آن كه جان به در برد, ناچار بايد پوشاك يا چيزهايى ديگرى را كه به همراه دارد, به آب اندازد تا خويش را برهاند. در اين گونه موارد بى اشكال زيان رساندن صدق مى كند, بلكه گفته مى شود كه در موارد تسبيب, اتلاف و تفويت هم صادق است.
البته انصاف آن است كه صدق اتلاف تا اندازه اى دشوار است; زيرا اصل دارايى او تباه نگرديده, چنانكه دارنده آن مال نيز, مالش از ميان نرفته است; چرا كه او در برابر پرداخت آن, دارو و كار پزشك را به دست آورده كه همان بها را داراست. آرى, به يقين, زيان به او صادق است. البته مى توان بر اين مطلب خرده گرفت كه زيان مالى نيز در اين جا صادق نيست; چرا كه ضرر, كاهش يا تنگناى مالى را گويند و كار بزهكار سبب چنين چيزهايى در مال او نگرديده, بلكه تنها زيان بدنى بوده كه در پى آن, او خود با اراده خويش مالش را براى درمان درد و آسيب هزينه كرده است. بنا بر اين, براى صادق بودن زيان مالى كه سبب ضمان مى شود نيازمند يكى از اين دو تحليل خواهيم بود. يا اين كه بگوييم ضرر بدنى چون كه بسى با اهميت تر از زيان مالى است, بويژه در جايى كه از درمان نكردن آن بيم مرگ يا آسيبى ماندگار و خطرناك, برود پس در اين صورت, زيان مالى صادق است; زيرا درمان نكردن, گويا بيرون از اختيار خواهد بود. در تحليلى ديگر مى توان گفت: عقلا اين حق را بر عهده بزهكار مى دانند كه بايد شخص آسيب ديده درمان شود; چرا كه در پى كار او چنين آسيبى به بزه ديده رسيده است. اين حق چيزى است جدا از اصل زخم و آسيبى كه بدور رسانده است. بنا بر اين ندادن اين حق, خود گونه اى از زيان مالى خواهد بود. در آينده نمونه هايى از اين موارد كه شارع خود آنها را ضرر ناميده است, خواهد آمد. شايد هم بتوان براى صدق ضرر, اين مطلب را نيز گواه گرفت كه در آيينهاى حقوقى عرفى امروز, هزينه هاى درمان و زيانهايى را كه در پى كار بزهكار پيدا مى شود, ضرر مى نامند كه به زودى از آن سخن خواهيم گفت. مفهوم اضرار نيز چيزى عرفى است و بايد آن را از عرف دريافت و نه شرع; چرا كه حقيقت شرعى ندارد تا از شارع گفته شود.
در پاسخ اشكال بر كبرا مى توان چند چيز را يادآور شد:
نخست: ممكن است بتوان در موارد زيان رساندن, ضمان را از راه همان قاعده لاضرر اثبات كرد, چنانكه از سخنان شمارى از فقيهان بر مىآيد. اين سخن كه ضمان, جبران زيان است, نه از ميان برداشتن آن, پاسخش اين است كه چنين چيزى درباره خود آن مال, از ميان رفته درست است; چرا كه نمى توان همان را بازگرداند و ناگزير جايگزين آن را مى پردازند كه جبران به شمار مىآيد, ولى اگر ارزش مالى و بهاى آن را در نظر بگيريم, مانند جايى كه شخص خارجى آن مال نزد دارنده اش ويژگى نداشته باشد, ثابت بودن ضمان, خود نفى زيان است و نه جبران آن; زيرا ماليت آن مال محفوظ مانده است. اين چيزى روشن و مقبول نزد عرف بوده و نپذيرفتن آن, خلاف انصاف است. بنا بر اين, ضامن بودن را مى توان با خود قاعده لاضرر اثبات كرد.
دوم: رواياتى كه از ((زيان رساندن به برادر مومن)) نهى مى كنند و در آنها روايات معتبر نيز يافت مى شود22, همان گونه كه بر حرام بودن زيان رساندن دلالت دارند, در نگاه عرف به طريق اولى لازم بودن جبران و ضمان زيان ديگران را نيز مى رسانند و هرگز معناى آنها, تنها يك حكم تكليفى درباره حرام بودن زيان به كسان ديگر نيست. شايد هم بتوان گفت: راز اين مطلب آن است كه ضامن بودن و جبران زيان, از ميان بردن پايدارى و ادامه زيان بوده و در نگاه عرف, هرگز گمان اين نمى رود كه ايجاد آغازين زيان, حرام است, بلكه بر جاى ماندن آن نيز مانند پديد آوردنش, مورد نهى و حرمت است. پيامد چنين چيزى لازم بودن جبران و جايگزين سازى آن است كه در نظر عرف مساوى, برابر با ضامن بودن آن است.
سوم: دريافت ضامن بودن انسان نسبت به زيانهايى كه به ديگران مى رساند از رواياتى چون: صحيحه حلبى و روايت معتبر كنانى23. اين روايتها, درباره ضامن بودن كسى است كه به راه مسلمانان آسيبى رساند. آمدن عنوان ((اضرار)) در موضوع حكم به ضمان در اين دو روايت, دلالتى روشن بر اين دارد كه اين عنوان در اين حكم دخالت داشته و معيار ضمان ياد شده همان اضرار است و ضمان حكم اوست.
اگر روايت نخست را به اين معنا بگيريم كه زيان رساندن به راه مسلمانان, ضامن بودن هر آنچه رخ مى دهد را در پى دارد, در صورتيكه اتلاف صدق كند و يا تسبيب به چيزى كه ضمان آور است نموده باشد, معناى خلاف ظاهرى را پذيرفته ايم. همچنين اگر روايت دوم را به اين معنا بگيريم كه مقصود زيان رساندن به خود راه مسلمانان و ضامن بودن آن است و نه ضامن بودن نسبت به كسى كه در آن راه آسيبى مى بيند, اين نيز خلاف ظاهر است.
دليل گفته ما اين است كه تسبيب به اتلاف, تنها وابسته به زيان رساندن به راه نيست, بلكه با گذاشتن هر چيزى است در راه[ كه زيانى به ديگرى برساند] هر چند آن چيز براى آن راه سودمند بوده و ارزش آن را افزايش دهد. از اين گذشته, اگر مقصود اصلى در اين جا, همان معيار اتلاف بود, شايسته مى نمود كه به گونه اى بدان اشاره شود, نه اين كه از زيان رساندن سخن به ميان آورد كه در نگاه عرف, با ضامن بودن تناسب دارد. بنا بر اين, آوردن اين عنوان در موضوع حكم كه درنگاه عرف و عقلا تناسب بسيارى با موضوع ضمان دارد, در حالى كه مقصودش عنوان اتلاف است و هيچ سخنى, چه از دور و چه از نزديك, درباره آن نگفته است, شيوه پسنديده اى در پيام رسانى عرفى نيست, ولى آوردن يك عنوان در موضوع حكم, بويژه آن گاه كه بخواهد قاعده اى فراگير را, كه ملاك حكم است, بيان كند, روشى عرفى است. بلكه بايد گفت آنچه از چنين تعبير و گفته اى بر مىآيد آن است كه: مقصود زيان رساندن به مسلمانان, به وسيله چيزى است كه در راه آنان نهاده شود. بدين سان, در اين جا صفت به متعلق موصوف بر مى گردد; مانند آن جا كه مى گويد: از آن روستا پرس و جو كن, يعنى از مردم آن.
همچنين, اگر روايت دوم را به معناى زيان رساندن به خود راه و ضامن بودن در برابر اين كار بگيريم, باز هم خلاف ظاهر است; زيرا راه و چيزى از راه, چه ويژگى دارد كه از آن نام برده شده؟ ناگزير بايد بگوييم ويژگى راه آن است كه با كنايه بفهماند كه مقصود زيان رساندن به كسانى است كه از آن راه مى گذرند. در نگاه عرف نيز, چنين سخنى همين معنا را به ذهن مىآورد, چنانكه تكيه گاه پرسش و پاسخ و نگاه اصلى در اين روايات, همين است و با درنگ شايسته در زبان اين دسته از احاديث روشن مى گردد. از اين گذشته, اگر اين را هم بپذيريم, باز هم اين روايت دليل بر ضامن بودن در پى زيان رساندن خواهد بود; چرا كه زيان به راه, ويژگى اى نداشته و تنها نمونه اى بيش نيست. بنا بر اين, معناى روايت, ضمان در هر جا كه زيان رساندن به مال باشد, خواهد بود.
چهارم: دريافتن ضمان از برخى آيه هاى شريفه كه دو آيه در اين ميان اهميت دارند:

1. ((و الوالدات يرضعن اءولادهن حولين كاملين لمن اءراد اءن يتم الرضاعه و على المولود له رزقهن و كسوتهن بالمعروف. لاتكلف نفس الا وسعها, لاتضار والده بولدها و لا مولود له بولده و على الوارث مثل ذلك...))24
مادران فرزندان خويش را دو سال تمام شير مى دهند, آنان كه بخواهند شير دادن را به كمال برسانند و بر پدران آن فرزندان است كه خوراك و پوشاك ايشان را به شايستگى فراهم كنند. بر هيچ كس جز به اندازه توانش تكليف نمى شود. به هيچ مادرى به خاطر فرزندش زيان نرسد و به هيچ پدرى نيز. و بر وارث نيز مانند همين ثابت است...
2. ((اءسكنوهن من حيث سكنتم من وجدكم و لاتضاروهن لتضيقوا عليهن. و ان كن اولات حمل فاءنفقوا عليهن حتى يضعن حملهن فان اءرضعن لكم فآتوهن اجورهن و اءتمروا بينكم بمعروف. و ان تعاسرتم فسترضع له اخرى.))25
زنانى را كه طلاق مى دهيد از دارايى خويش در خانه اى از خودتان جاى دهيد. به آنان زيان مرسانيد, تا بر ايشان تنگ بگيريد. اگر باردارند تا آن گاه كه فرزندشان به دنيا آيد, هزينه هاشان را بپردازيد, پس اگر به فرزندتان شير دادند, بهاى آن را بدهيد و در ميان خويش به شايستگى و به گونه اى پسنديده سركنيد و اگر بى چيز بوديد, پس دايه اى ديگر او را شير خواهد داد.
استدلال به اين دو آيه, بسته به آن است كه جمله هاى: ((لاتضار والده بولدها...)) و ((لاتضاروهن)) چونان علت باشد براى آنچه در آيه آمده است; چه, در آيه حكم گرديده كه حق شيردادن و هزينه هاى زندگى مادران را تا پايان شيردهى, بايد پرداخت و نيز هزينه هاى زن طلاق گرفته باردار; چرا كه ندادن اين هزينه ها, زيان رساندن به ايشان بوده و حرام است, خواه از نظر حكم تكليفى و خواه وضعى. بدين سان, مى توان دريافت كه حق شيردادن و ضامن بودن هزينه هاى زندگى, در اين مدت از آن روست كه زيانى به آنان نرسد.
اين گفته كه دستور پرداخت هزينه ها, چيزى بيش از واجب بودن تكليفى را نمى رساند و نه ضامن بودن وضعى, سخنى نادرست است; زيرا در نگاه عرف و عقلا, دستور به پرداخت هزينه ها همراه با استحقاق آن بوده و در نتيجه ضمان ثابت مى شود و نه تنها حكم تكليفى.
از اين گذشته, تعبير: ((بر پدران است خوراك و پوشاك آنان...)) يا ((بر وارث نيز مانند آن ثابت است...)) صريح در ضامن بودن و حكم وضعى است كه همان ثابت بودن هزينه هاى خوراك و پوشاك در عهده پدر يا وارث و ثابت بودن حق شيردهى فرزند است.
علت بودن اين جمله ها نيز, از خود اين آيه ها بر مىآيد, بويژه آيه نخست كه پس از ((لاتكلف نفس الا وسعها)) فرموده است: ((لاتضار والده بولدها)) كه به روشنى تعليل را مى رساند.
براى روشن شدن بيشتر, بايد گفت: اين آيه در آغاز ياد آورده مى شود كه مادران دو سال تمام, فرزندان خويش را شير مى دهند. اين جمله اى است خبرى كه به جاى انشا به كار رفته و مقصود از آن, يا خواستن و تكليف كردن به شيردهى است و يا حكم وضعى به شايسته تر بودن مادران براى اين كار. سپس مى فرمايد: بر پدران, خوراك و پوشاك آنان قرار داده شده, بدين معنا كه اين شيردهى, بى پاداش نبوده و پدر فرزند بايد در برابر, خوراك و پوشاك آنان را به گونه اى شايسته فراهم كند و يا مزدى در خور, يا همسان ديگر دايه ها بپردازد.
سپس در آيه, دو جمله ديگر آمده: ((به هيچ كس دستورى فراتر از توانش داده نشده)) و ((هرگز مادر يا پدرى به خاطر فرزند نبايد زيانى ببينند.)) جمله نخست مى تواند علت براى حكم مقرر شده در آغاز آيه باشد كه اين حكم مناسب با آسن گرفتن دستورات براى بندگان در دين و در نظر گرفتن توان آنان است, چه هرگز پدر و مادر را به چيزى فراتر از توان ايشان دستور نداده است. بدين سان مقصود از ((وسع)) و توان در اين آيه, همان آسانى, شايستگى و نبودن دشوارى و تنگنا و زيان خواهد بود. همچنين مى توان گفت, جمله نخست, توضيح و معين كردن معروف و پسنديده است و اين كه بر پدر لازم است خوراك و پوشاك آنان را آن گونه كه در دايه هاى ديگر مى يابد, در صورت توان و دارايى و نه تنگدستى و بى چيزى, فراهم كند. بدين سان, مقصود از ((وسع)) مى تواند توان و طاقت باشد. به هر روى, در هر دو صورت, جمله ياد شده ظاهر در يادآور شدن علت و معيار است.
جمله دوم كه مى گويد: هيچ مادر يا پدرى براى فرزند خويش, نبايد زيان ببينند, به قرينه برابر هم قرار گرفتن زيان مادر از جهت فرزند, چنانكه حرف ((ب)) ظاهر در همين است, و زيان پدر از جهت فرزند, هر دو سوى حكم ياد شده در آغاز آيه را مورد توجه قرار داده است. در آغاز آيه, دو حق ثابت گرديده, حقى براى مادر كه همان شير دادن در برابر اجره المثل است و حقى براى پدر كه تحمل نكردن بيش از اين اندازه و امكان گرفتن فرزند از مادر و سپردن او به دايه اى ديگر, در صورت درخواست بيش از اندازه از سوى مادر است. سپس در آيه چنين آمده: رعايت نكردن هر يك از اين دو حكم, زيانبار خواهد بود, اين زيان, يا براى مادر و يا براى پدر است. اگر مادر حق شير دادن به فرزندش را نداشته يا ناگزير از انجام بى مزد آن باشد, براى او زيان آور است. پدر نيز اگر نتواند فرزند را از مادر گرفته و به دايه اى كه مزد كم ترى مى گيرد بسپارد, زيان خواهد ديد, بدين سان از اين هر دو نهى شده و هر دو زيان برداشته شده است. از سوى ديگر, چون آيه در صدد تشريع اصل اين دو حق است و نه يادآورى چيزى كه پيش تر ثابت شده, ناگزير ظاهرش اين خواهد بود كه ثابت بودن اين دو حكم, به خاطر برداشتن زيان از پدر و مادر است, بويژه اين كه آمدن اين جمله, پس از جمله نخست, به روشنى مى رساند كه علت حكم همين است و زيان نداشتن, قاعده اى فراگير و جاى گرفته در ذهن خردمندان و به طور اجمالى ثابت در شرع است. بدين سان گويا چنين گفته است: سر باز زدن از اين دو حكم, به زبان پدر يا مادر است و زيان ديدن اين دو, از جهت فرزند, شايسته نيست. از اين روى, مى توان از اطلاق آيه دريافت كه هرگونه زيان ديگرى بر مادر يا پدر در شيردهى فرزند, برداشته شده و اين قاعده, كبرايى كلى است. آرى, آنچه اين مى رساند از آغاز ضامن بودن زيان نيست, بلكه مانند قاعده ((لاضرر)) از ميان برداشتن حكمى است كه در صورت ضررى نبودن پيدا مى شود, ولى از آن جا كه در همين آيه ضامن بودن هزينه هاى شيردادن, از موارد آن به شمار آمده مى توان دريافت كه ضامن نبودن زيانى كه به ديگرى باز مى گردد, خود حكمى است ضررى. مقصود آن نيست كه اين آيه درصدد بيان جبران ضرر است, چنانكه در اشكال بر قاعده لاضرر گفته مى شود. بدين سان گويا اين آيه بر دليلهاى ديگر لاضرر, برترى داشته و در اين گونه موارد, به كمك لاضرر, ضمان را اثبات مى كنيم, مرحوم صاحب جواهر نيز به اطلاق ((لاتضار والده بولدها)) براى نفى حق واداشتن مادر به شيردادن فرزندش استدلال كرده و نتيجه گرفته است كه شير دادن بر مادران واجب نيست. همچنين از اطلاق ((و لا مولود له بولده)) اين نتيجه را مى گيرد كه هر گاه دايه ديگرى آماده شيردادن بى مزد به فرزند باشد, مادرش حق درخواست چيزى را در برابر شيردهى ندارد.26
چكيده سخن اين است كه مى توان از قاعده لاضرر, ضامن بودن هزينه ها را در جايى كه اگر ضامن نباشد, زيانى به ديگرى مى رسد, نتيجه گرفت. گرچه اين مطلب درباره شيردادن گفته شده, ولى چون نه نزد عقلا و نه شرع, هيچ گونه اختصاصى به چيز معين در اين باره احتمال ندارد, مى توان به هر جا كه زيان رساندن در آن صادق باشد, اين حكم را گسترش داد, بويژه آن كه قاعده كلى لاضرر در اسلام با دليلهاى ديگرى ثابت شده است.
گذشته از همه اينها, رواياتى داريم كه اين آيه را همين گونه تفسير كرده اند.
در صحيحه حلبى آمده است:
((عن اءبى عبدالله(ع) قال: الحبلى المطلقه ينفق عليها حتى تضع حملها و هى اءحق بولدها اءن ترضعه بما تقبله امراءه اخرى. ان الله عز و جل يقول: لاتضار والده بولدها و لا مولود له بولده و على الوارث مثل ذلك.))27
از امام صادق(ع) نقل كرد كه فرمود: به زن باردارى كه طلاق گرفته است بايد نفقه داد, تا فرزندش را به دنيا آورد. آن گاه او خود براى شيردادن به فرزندش در برابر آنچه زنى ديگر دريافت مى كند, شايسته تر است.
خداوند بزرگ و بلند مرتبه مى فرمايد: هيچ مادرى از جهت فرزند نبايد زيان ببيند و هيچ پدرى نيز نبايد زيانى از جهت فرزند ببيند و بر وارث نيز مانند همين لازم است.
ظاهر روايت آن است كه آيه را براى هر دو حكم ياد شده در سخن امام, گواه گرفته است و نه تنها حكم دوم. بدين سان, دلالت بر اين خواهد داشت كه پرداخت هزينه هاى زن باردار از قاعده ((هيچ مادرى از جهت فرزندش نبايد زيان ببيند)) استفاده مى شود, بلكه اگر هم آيه را تنها براى حكم دوم گواه مى گرفت, باز هم دلالت بر آن داشت كه مزد شيردادن براى مادر, به دليل قاعده لاضرر ثابت است كه اين نيز حكمى وضعى است و نه تنها تكليفى. بنا بر اين, روايت به روشنى دلالت بر استفاده احكام وضعى از قاعده لاضرر و لاضرار داشته و مى رساند كه افزون بر حرام بودن, زيان رساندن به ديگرى, شخص زيان رساننده ضامن كار خويش نيز خواهد بود تا ديگرى از سوى او دچار ضرر نگردد. زن باردار نيز چون باردارى او از سوى شوهرش بوده و فرزند نيز از آن اوست, هزينه هاى هنگام باردارى و شيردهى به عهده شويش خواهد بود, تا مادر زيانى نبيند.
در روايت معتبر كنانى آمده است:
((عن اءبى عبدالله(ع) قال: اذا طلق الرجل المراءه و هى حبلى اءنفق عليها حتى تضع حملها و اذا وضعته اءعطاها اءجرها و لايضارها الا اءن يجد من هو اءرخص اءجرا منها فان هى رضيت بذلك الاجر فهى اءحق بابنها حتى تفطمه.))28
از امام صادق(ع) كه فرمود: هر گاه مردى همسر باردارش را طلاق دهد, هزينه هاى او را تا هنگام زايمان بپردازد. پس از آن نيز مزد او را[ در شير دادن] بدهد و زيانى بدو نرساند, مگر اين كه زنى با مزد ارزان تر بيابد, آن گاه اگر مادر به همان مزد خشنود بود, تا هنگام جدا شدن از شير, در نگاهدارى فرزند پيشى دارد بر ديگران.
جمله ((ولايضارها)) اگر به هر دو حكم ياد شده در سخن امام(ع) بازگردد, ظاهر بودن روايت در آنچه گفته ايم روشن خواهد بود. اگر هم آن را تنها به حكم دوم برگردانيم, باز هم دلالت بر اين دارد كه زيان رساندن به مادر, به وسيله گرفتن فرزند از او, يا دادن مزدى كم تر از آنچه ديگر دايه ها مى گيرند, در گستره اطلاق ((لايضارها)) بوده و ضامن بودن همه مزد رايج در ميان مردم, به دليل قاعده نفى اضرار است.
البته در برخى روايات, مانند پايان همين دو روايت, سر باز زدن شوهر از آميزش با زن را به خاطر فرزند, زيان رساندن به شمار آورده و خداوند بزرگ از زيان رساندن هر يك از زن و مرد به ديگرى با ترك آميزش, بازداشته است. اما بايد دانست كه اين با آنچه ما گفته ايم, ناسازگار نيست; چرا كه اين همه, گونه اى از برابرسازى است و نه منحصر شمردن زيان به آنها. از اين روى مى بينيم كه در برخى روايات, زيان رساندن در ترك آميزش و زيان در هزينه هاى زندگى را با هم آورده است, مانند: روايت كاشانى به نقل تفسير على بن ابراهيم29 و پايان صحيحه حلبى به نقل كافى.30
حديثى ديگر درباره اين آيه, روايت ابى بصير است:
((عن اءبى عبدالله(ع) قال: سمعته يقول: المطلقه الحبلى ينفق عليها حتى تضع حملها و هى اءحق بولدها اءن ترضعه بما تقبله امراءه اخرى. يقول الله عز و جل: ((لاتضار والده بولدها و لا مولود له بولده و على الوارث مثل ذلك)) لايضار بالصبى و لايضار باءبه فى ارضاعه و ليس لها اءن تاءخذ فى رضاعه فوق حولين كاملين.))31
از امام صادق(ع) شنيدم كه مى فرمود: هزينه هاى زن طلاق گرفته باردار را بايد تا هنگام زايمان پرداخت. آن گاه او در برابر مزدى كه زنان ديگر نيز مى گيرند, در شيردادن فرزند خويش, شايسته تر از ديگران است.
خداوند بزرگ و بلند مرتبه مى فرمايد: ((هيچ مادرى از جهت فرزندش زيان نبيند و هيچ پدرى نيز و بر وارث نيز مانند همين لازم است.)) نه فرزند و نه پدرش در شيردادن نبايد زيان ببينند و زن نيز نمى تواند براى شيردادن بيش از دو سال, چيزى را درخواست كند.
شيوه استدلال به اين روايت, همانند روايت پيشين كنانى است.
بدين سان مى بينيم كه هم اين دو آيه و هم روايات, دلالت بر اين دارند كه هزينه هاى زمان باردارى و مزد شيردهى, به دليل زيان نرسيدن به زن طلاق گرفته و فرزندش, بر عهده شوهر است, با اين كه صادق بودن زيان بر بزه ديده, بسى آشكارتر است, تا بر زن طلاق گرفته; زيرا زن, گونه اى وابستگى و بهره جويى از فرزند داشته و پيدايش فرزند نتيجه كار خود او نيز هست و نه تنها شوهر.
بنا بر اين, زيان به شمار آوردن نپرداختن هزينه هاى زن باردار طلاق گرفته, يا مادر شير ده در اين آيه, همان گونه كه ضمان را از راه لاضرر ثابت مى كند, گواه بر آن است كه اگر كسى سبب شود تا ديگرى زيانى را بر خويش بپذيرد و براى خود, يا آنچه به او باز مى گردد, هزينه اى را بپردازد, عنوان اضرار بر آن صادق است, هر چند شخص هزينه كننده از آن هزينه ها خود نيز بهره مند گردد, چنانكه بزه ديده در درمان خويش و مادر شير ده از فرزند خود بهره مى برند. همچنين ثابت مى گردد كه عنوان اضرار در اين موارد, صادق بوده و از عنوانهايى چون اتلاف و تفويت, گسترده تر است. بدين سان, هنگامى كه ثابت شد, عنوان اضرار در جايى كه زيان مالى باشد, ضمان را در پى مىآورد, اصل مقتضى براى ضامن بودن بزهكار نسبت به هزينه هاى درمان ثابت مى گردد.
بايد انصاف داد كه اين نكته, از ديدگاه فقهى بسيار با اهميت و درخور درنگ است.
اگر علت ضمان را تنها در عنوان اتلاف يا تلف در دست كسى بدانيم, چنانكه برخى از فقيهان پسين, چنين مى انديشند, بايد تنها در موارد صادق بودن اتلاف يا تلف, ضمان را درست دانسته و بسيارى از موارد زيان مالى به ديگران را از ضمان, بيرون بدانيم; مواردى چون: مساءله ما يا زندانى كردن انسان آزاد داراى درآمد و بازداشتن او از كارش, يا به بند كشيدن كالاى ديگرى به هنگام رونق داد و ستد و افزايش بهاى آن و باز پس دادن آن به هنگام كاهش بها و پايان رونق.
اين فقيهان مى گويند: چون در اين موارد, از ميان بردن مال و اتلاف آن صادق نيست, ضمانى هم نخواهد بود; زيرا در زندانى كردن انسان بسيار روشن است كه اتلافى در كار نيست و در دو نمونه ديگر نيز خود آن مال با ويژگيهايش بازگردانده شده و بهاى بازار نيز چيزى است اعتبارى و وابسته به بازار و نه يك ويژگى واقعى كه درباره آن اتلاف صادق باشد.
اين در حالى است كه مى بينيم فقيهى چون مرحوم صاحب رياض در اين جا, به دليل اضرار, كه از عنوان اتلاف گسترده تر است, بر ضمان پاى مى فشارد. همچنين آيينهاى حقوقى نيز, گويا همگى برآنند كه در همه زيانهاى مالى از سوى كسى به ديگرى, ضمان و لازم بودن جايگزين سازى ثابت است. بنا بر اين كاوش در اين مطلب كه آيا ضمان, تنها در موارد تلف و اتلاف درست است يا افزون بر آن, در همه موارد زيان, يا دست كم, زيان مالى نيز مىآيد, داراى اهميت و تاءثير بسيار در موارد گوناگون فقه معاملات است.

بررسى مقدمه دوم

مقدمه دوم آن است كه در دليلهاى شرعى, چيزى كه ضامن بودن بزهكار را نسبت به هزينه هاى افزون بر ديه رد كند نمى توان يافت. از جمله چيزهايى كه بدان براى ضامن نبودن استدلال مى شود, رواياتى استكه ديه و ارش را معين مى كنند. اين روايات با ياد كردن از ريزه كاريهاى بسيار در اين زمينه, هرگز نامى از هزينه هاى درمان به ميان نياورده و ضامن بودن بزهكار را گوشزد نكرده است. تنها در روايت معتبر غياث, هزينه پزشك را در آسيب كم تر از پوست سر, يادآور شده است. بنا بر اين, مى توان ضامن نبودن هزينه هاى درمان را با يكى از اين دو تحليل ثابت كرد:
نخست: سكوت و بيان نكردن; زيرا اگر چيز ديگرى جز ديه بر بزهكار لازم مى گرديد, شايسته بود كه دست كم در برخى از روايات, از آن يادى مى شد و سخنى به ميان مىآمد; چرا كه در صددند, همه آنچه بر او لازم است, روشن كنند, بويژه رواياتى كه درباره مصالحه ميان بزهكار و بزه ديده به جاى حق قصاص آمده كه در برابر قصاص, چيزى جز ديه را نام نبرده است. همچنين رواياتى كه درباره برده بزهكار كه ديه بزه او, به اندازه بهاى او باشد آمده كه بزه ديده, مى تواند آن برده را به ملك خويش درآورد.
در اين روايات نيز سخنى از هزينه هاى درمان گفته نشده, در حالى كه گاهى اين هزينه ها خود به اندازه بهاى آن برده است. باز از همين نمونه ها رواياتى است درباره آسيبهايى كه پيامدشان ناشناخته است. در اين موارد گاهى يك سال يا كم تر و يا بيشتر به انتظار مى نشينند, اگر آن زخم بى هيچ نشانه بر جاى مانده اى بهبودى يافت, ديه اى لازم نيست و يا به نظر قاضى واگذار مى شود و اگر هم جاى آن آسيب مانده و يا آن اندام دچار نقصى شود و بهره جويى از آن ممكن نباشد, ديه لازم مى گردد.
چنين آسيبهايى كه درمان آنها به درازا مى كشد,ناگزير هزينه هاى بسيارى در پى خواهند داشت كه اگر افزون بر ديه, آن هزينه ها نيز بر بزهكار بود, گوشزد كردن آن, دست كم, در اين روايات, لازم بود. از همه اين سكوتها و بسنده كردن به ديه و ارش مى توان دريافت كه چيزى افزون بر آن به عهده بزهكار نيست.
دوم: دريافتن ضامن نبودن چيزى بيش از ديه از دلالت برخى تعبيرها, و نه تنها سكوت روايات; تعبيرهايى چون ياد كردن از ديه, به عنوان ضمان يا غرامت.
برداشت عرف از چنين رواياتى آن است كه ديه, همان بهاى زخم و آسيبى است كه در پيكر بزه ديده پيدا شده و جايگزينى است از تندرستى و زيانى كه در پى بزه به او رسيده است. پس هر گاه, ديه به او پرداخته شود, حق ديگرى برايش نمى ماند; چه اين كه او بهاى تندرستى خويش را دريافت كرده است. اين مانند ضمان در داراييهاست. اگر آسيبى به خانه يا حيوان كسى برسانند, تنها ضمان ارش لازم مى گردد كه همان تفاوت بهاى كالاى سالم و آسيب ديده است و هرگز بزهكار, هزينه هاى ديگرى را كه گاهى مالك براى اصلاح مال خويش هزينه مى كند, ضامن نيست. بنا بر اين, ضمان در بدن مانند ضمان در داراييهاست. البته اندازه هاى معين شده در بهاى اندامها از سوى شرع, مشخص گرديده و ديه نام دارد. گواه ديگرى بر اين سخن آن است كه فقيهان, در جايى كه اندازه معينى در شرع نيامده باشد, چيزى به نام ((حكومت=[ (( واگذارى به نظر قاضى] را مطرح مى كنند. محاسبه چنين چيزهايى بدين گونه است كه اگر فرض كنيم بزه ديده برده بود, چنين آسيبى چه كاهشى در بهاى او در پى داشت, آن گاه همان كاهش را بر عهده بزهكار لازم مى دانند, مانند يك درهم يا يك بيستم ديه و مانند آن. اين برداشت مى رساند كه اين فقيهان ديه را بهاى آسيب و جايگزين نقص تندرستى بدن بزه ديده مى دانند, درست مانند آنچه در داراييها گفته ايم. بدين سان, هنگامى كه چنين چيزى به عهده بزهكار آمده است, چيز ديگرى بر او لازم نيست; چرا كه او بهاى همه آسيب پيدا شده را پرداخته است. گويا از همين روست كه روايت غياث و رواياتى مانند آن از اهل تسنن (در سنن بيهقى) تنها در آسيبهايى كه ديه و ارش معين شده اى ندارند, سخن از هزينه درمان به ميان آورده اند. بدين سان, هر جا كه بزهكار بهاى آسيب را, به دليل ناچيز بودن و بهبود يافتگى بدون پيامد, نمى پردازد; چرا كه نشانه يا نقصى كه بتوان بهايى بر آن نهاد در پيكر بزه ديده بر جاى نمانده, ناگزير بايد هزينه درمان را بپردازد; زيرا اين هزينه ها همان اندازه نقصى است كه در اين موارد يافت مى شود.
گواه ديگرى بر ضامن نبودن هزينه هاى درمان, سكوت فقيهان و نام نبردن از آن است.
تا جايى كه ما جست و جو كرده ايم در كتابهاى فقيهان ما و نيز فقيهان اهل ستنن چيزى در اين باره نيافته ايم, جز آنچه در كتاب المبسوط سرخسى آمده است:
((لو قلع سن فنبتت صفراء اءو نبتت كما كانت فلا شىء عليه فى ظاهر الروايه; لان وجوب الارش باعتبار فساد المنبت و حين نبتت كما كانت عرفنا اءنه ما فسد المنبت. ثم وجوب الارش باعتبار بقاء الاثر و لم يبق اءثر حين نبتت كما كانت و قد روى عن محمد فى الجراحات التى تندمل على وجه لايبقى لها اءثر, تجب حكومه بقدر ما لحقه من الالم. و عن اءبى يوسف: يرجع على الجانى بقدر ما احتاج اليه من ثمن الدواء و اءجره الاطباء حتى اندملت و اءبوحنيفه قال: لايجب شىء; لانه لا قيمه لمجرد الالم, اء لاترى اءن من ضرب ضربه تاءلم بها و لم يوثر فيه شيئا, لايجب شىء, اء راءيت لو شتمه شتيمه, اء كان عليه اءرش باعتبار ايلام حل فيه.))32
اگر دندانى كنده شود و به جاى آن دندانى زرد رنگ, يا دندانى ديگر مانند همان كه بود برويد, ظاهر روايت آن است كه چيزى لازم نمى شود; زيرا واجب شدن ارش براى فاسد شدن جاى رويش دندان است و هنگامى كه دندان به همان گونه كه بود روييده است, در مى يابيم كه جايش فاسد نشده است. از اين كه بگذريم, ارش براى بر جاى ماندن نشانه آسيب نيز واجب مى شود و چون به همان گونه كه بود روييده است, پس نشانه اى بر جاى نمانده.
از محمد نيز, درباره زخمهايى كه بى هيچ پيامدى بهبود مى يابد, نقل شده كه حكومت =[ معين كردن جريمه از سوى قاضى] به اندازه دردى كه به او رسيده واجب مى شود.
از ابويوسف, نقل شده كه بزه ديده مى تواند بهاى دارو و دستمزد پزشكان را تا هنگام بهبودى از بزهكار درخواست كند.
ابوحنيفه گفته است: چيزى بر بزهكار لازم نيست; چرا كه تنها بر دردى كه بدو مى رسد نمى توان قيمت نهاد. آيا چنين نيست كه اگر كسى را ضربتى زنند كه تنها دردى بدو رسد و چيز ديگرى بر جاى نماند, چيزى واجب نمى شود؟ آيا اگر به كسى سخن زشت و ناپسندى گويد, براى دردى كه بدو مى رسد, ارشى واجب مى شود؟
در كتاب شرح كتاب النبل و شفاء العليل از كتابهاى فقه فرقه اباضيه آمده است:

((و لايلزم اءجر الدواء عندنا و عند اءبى القاسم من اءصحاب مالك و قال الفقهاء السبعه من قومنا يلزمه ذلك.))33
پرداختن هزينه درمان, نزد فرقه ما و ابى القاسم از فقيهان مالكى, واجب نيست و فقيهان هفت گانه از قوم ما گفته اند كه لازم است.
چكيده سخن آن كه: با ديدن سخنان فقيهان و بسنده كردن ايشان به ديه و ارش معين شده در هر بزه و آسيب و واگذارى به نظر قاضى در موارد معين نشده, روشن مى گردد كه در ذهن آنان, ديه همان بهاى نقصى بود كه بر پيكر بزه ديده رسيده و ضامن بودن بزهكار, همانند ضمان نقص در مال آسيب ديده از سوى كسى است. اين همه آن چيزى است كه ضامن, در برابر ويژگى تندرستى و عيبى كه به بار آورده عهده دار آن است. بنا بر اين, گرفتن هزينه هاى درمان, افزون بر اين اندازه, مانند گرفتن هزينه هاى اصلاح مال آسيب ديده, افزون بر ارش آن عيب است.
پاسخ:
در پاسخ تحليل نخست بايد گفت: شايد سخن نگفتن روايات از هزينه هاى درمان, از آن روست كه در آن روزگار, بسى ناچيز و اندك بود و درمان, نيازمند هزينه سنگين و چشمگير نبود, بلكه بخش اندكى از نيازمنديها و هزينه هاى روزانه مردم به شمار مىآمد.
شايد هم بتوان گفت سكوت روايات از آن روست كه نگاه همه اين روايات به جبران عيب, نقص يا آسيبى است كه در پى بزهكارى در بدن پيدا شده و نه زيانهاى ديگر مالى و مادى كه گاهى به بزه ديده مى رسد, زيانهايى چون از ميان رفتن مال يا خسارتهايى در راه درمان. جبران اين گونه زيانها, خود ملاك و معيار ديگرى جدا از ديه دارد و از همين روست كه در روايتهاى ديه, از ضامن بودن اموالى كه در هنگام بزهكارى نابود شده است سخنى به ميان نيامده, چيزهايى چون پوشاك يا حيوان آسيب ديده كه به هنگام بزهكارى با او بوده است.
بنا بر اين, اگر ضمان هزينه هاى درمان را از راه نقص در مال و جايگزين سازى زيانهايى كه بزه ديده ناگزير از پرداختن هزينه هاى آن گرديeه است, بدانيم و نه نقص و عيبى كه در بدن او پيدا شده, اين چيزى است بيرون از نگاه روايات; زيرا آنها تنها سخن از جبران آسيب بدنى گفته اند و نه هر گونه زيان ديگر. بدين سان نمى توان سكوت آن روايات را گواهى بر ضامن نبودن دانست.
ممكن است گفته شود كه زيان هزينه هاى درمان, ناشى از همان بزهكارى يا در بيشتر موارد, همراه با آن است, بنا بر اين اگر چنين ضمانى درست مى بود, ناگزير بايد گفته مى شد.
پاسخ آن است كه هر گاه, جهت مورد نظر با چيز ديگرى تفاوت داشته باشد, همراهى, ناشى بودن يا غلبه داشتن, هرگز سبب لازم شدن بيان نمى شود. همان گونه كه از ضامن بودن مالهايى كه در هنگام بزهكارى از ميان مى رود, كه شايد در بيشتر موارد چنين چيزى رخ مى دهد, سخنى به ميان نيامده, همچنين درباره اين هزينه ها هم چيزى گفته نشده است, بلكه مى توان گفت در ذهنها چنين است كه ديه در برابر خود خون يا آسيب بوده و مسووليتى است جنايى و ضمانى جدا از زيانهاى مالى كه ملاك و معيار ديگرى براى ضامن بودن دارد.
گواه ديگر سخن ما اين است كه اگر اين تحليل را درباره ديه نپذيريم كه تنها جبران عيب و زيانى است كه به بدن رسيده, نمى توان سكوت روايات را درباره ضامن نبودن هزينه هاى درمان نيز توجيه كرد. اگر بزهكار اين هزينه ها را ضامن نيست, چرا در اين روايات, همين نبود ضمان نيز, بيان نشده است؟ بنا بر اين سكوت ياد شده را جز بدين گونه نمى توان توجيه كرد كه ديه, نزد خردمندان هم, جبران خون و آسيب بوده و از زيانهاى مالى و مادى ديگرى كه در بسيارى از بزهكاريها رخ مى دهد, جداست و اين روايات, در صدد بيان همه آنچه از هر جهت ديگر, بر عهده بزهكار مىآيد, نيستند, چنانكه با اندك دقتى در آنها روشن مى شود.
از اين گذشته اگر بپذيريم كه اين سكوت بر ضامن نبودن هزينه هاى درمان, همراه با ديه دلالت دارد, همه آنچه با اين سكوت مى توان اثبات كرد ضامن نبودن هزينه هاى رايج آنروزگار است كه بسى كم تر از ديه معين شده در شرع بود, نه مانند هزينه هاى روزگار ما كه بسيار بيشتر از ديه است. بدين سان, اگر اصل مقتضى براى ضمان هزينه هاى درمان ثابت شود,[ كه پيش تر از آن گذشته ايم], از اين سكوت نمى توان ضامن نبودن چنين هزينه اى را اثبات كرد, پس ضمان برابر قاعده اثبات خواهد شد.
از آنچه گفته ايم اين نيز روشن مى شود كه چرا در روايات مصالحه برحق قصاص و تبديل آن به ديه يا به ملك خويش گرفتن برده بزهكار, در جايى كه ديه كارش به اندازه بهاى او باشد, سخنى از هزينه هاى درمان گفته نشده; زيرا آنچه مى تواند در برابر حق قصاص قرار گرفته يا گرفتن برده بزهكار را روا سازد, همان ديه اى است كه او بدهكار مى شود; ديه اى كه در برابر آسيب يا نقص در بدن است و نه آنچه با ملاك و معيار ديگرى بر عهده بزهكار مىآيد, چيزهايى مانند از ميان بردن مال بزه ديده در هنگام بزهكارى. در مثل, اگر بهاى پيراهنى كه تباه كرده همراه با ديه به اندازه بهاى آن برده باشد, نمى تواند آن برده را از آن خويش كند.

پاسخ تحليل دوم:

اين برداشت, درباره ديه, از اساس نادرست است. هرگز نبايد انسان آزاد را چون مال انگاشت, نه نزد عقلا چنين است و نه نزد شرع. بنا بر اين, ديه آسيب, هرگز بهاى آنچه از قيمت و ارزش او كاسته شده, نيست و جبرانى مدنى نيست, بلكه جبران و كيفرى جنايى است, مانند ديگر كيفرهاى مالى البته اين كيفر به گونه اى است كه به عنوان حقى براى بزه ديده است, مانند قصاص و از همين روست كه برخى از احكام ديه, با احكام ضمان اموال , كه به آن مسووليت مدنى مى گويند, تفاوتهايى دارد, تفاوتهايى چون تحمل ديه از سوى عاقله در خطاى محض, واجب شدن بيش از يك ديه در جنايتهاى چند گانه بر اندامها, به گونه اى كه گاهى همه آنها بيش از يك ديه كامل شده و گاهى به شش برابر آن مى رسد, چنانكه در برخى روايات آمده است, يا همراهى زن با مرد تا يك سوم ديه و سپس بازگشت آن, به نصف, يا يكسانى ديه ميان بزرگسال و خردسال, مهتر و كهتر, چيره دست ماهر داراى درآمد و غير او و يا تفاوت ميان ديه مسلمان و كافر و احكام ديگرى كه نادرستى اين برداشت را كه ديه, همان ارزش مالى كاهش يافته در پى بزهكارى است, آشكار مى سازد. بدين سان, سزاوارتر آن است كه ديه را بزرگ شمردن و گرامى داشتن بزه ديده بدانيم و حقى به شمار آوريم كه بزهكار را مى تواند به كيفرى مالى متناسب با آسيبى كه به او رسيده, برساند. تعبير ضمان يا غرامت نيز كه در روايات آمده, با سخن ما ناسازگار نيست; زيرا ضمان يا غرامت داراى معناى گسترده اى است كه در جبرانها و غرامتهاى جنايى نيز با توجه به اشتغال ذمه و آمدن به عهده بزهكار, كاربرد دارد, چنانكه در جبران مدنى مالى به همين معناست.
از اين گذشته, روايات ديه و آنچه آشكارا در آنها آمده كه ديه جايگزين عيب يا نقص يا شكستگى يا زخمى است كه در پيكر بزه ديده پيدا شده, ظاهر در آن است كه ديه در برابر همين است. بنا بر اين, اگر بپذيريم كه ديه جايگزينى براى بها و ارزش مالى تباه شده است, بايد آن را همان بهاى نقص, عيب و آسيب بدانيم و نه بهاى تندرستى و به جاى آن, تا چنين پنداشته شود كه هزينه هاى درمان و به دست آوردن تندرستى را نيز در بر مى گيرد. بلكه بايد گفت اگر بزه ديده سلامتى خويش را باز يابد و از آسيب و شكستگى نيز به گونه اى رهايى يابد كه هيچ نشانه و نقصى در او نماند[ با اين انگاشت] نبايد استحقاقى نسبت به ديه داشته باشد. معناى اين سخن آن است كه ديه در برابر درمان و به دست آوردن تندرستى نيست, بلكه در برابر نقصى است كه در پى بزهكارى پيدا شده و اين چيزى جز درمان و بهبودى است كه گاهى بزه ديده, حتى پس از آن نيز, ناقص مى ماند. بنا بر اين, هزينه هاى درمانى كه او ناگزير از پرداخت آن است, زيان مالى ديگرى است جدا از نقص و عيب و كاستى پيدا شده در پيكر.
از اين جا روشن مى شود كه سنجش آن با آسيب رساندن به دارايى ديگرى, نادرست است.
اين كه در آن جا افزون بر ارش عيب پيدا شده, هزينه هاى بهسازى آن مال را ضامن نيست, از آن روست كه زيان و نقص, تنها به اندازه كاهش بهاى آن كالا صادق است, كه به هزينه بهسازى نيز نزديك است و نه بيشتر از آن, ولى در اين جا, دو گونه زيان داريم: يكى زيان بدنى كه همان عيب پيدا شده در پيكر اوست و ديگرى زيان مالى كه همان هزينه هاى درمان و رهايى يافتن از درد يا مرگ, در صورت درمان نكردن است. بنا بر اين, چون هزينه هاى درمان, زيانى مالى و جدا از زيان بدنى موجب ديه است, هيچ يك را نبايد با ديگرى در هم آميخت و به جاى هم گرفت.
براى نمونه, گاهى هزينه هاى درمان, موضوع نقص و عيب در بدن را از ميان مى برد و موضوع ضامن بودن بزهكار نسبت به ديه ديگر در ميان نخواهد بود, مانند آن جا كه يكى از اندامهاى كسى را قطع كرده باشد. اگر اين عضو, همچنان قطع شده بماند, بزهكار بايد ديه آن را بپردازد, ولى بزه ديده با پرداخت هزينه هاى درمان, تندرستى خويش را بازيافته و آن عضو به پيكرش پيوند زده شد. در اين جا بزهكار لازم نيست ديه اى بپردازد; زيرا روايات و فتاواى فقيهان بر آنند كه در شكستگى و آسيب, ديه را پس از مدتى انتظار كه اميد بهبود در آن مى رود, بايد پرداخت. بنا بر اين چگونه مى توان پذيرفت كه ديه, جايگزينى است از زيانهاى رسيده به بزه ديده, يا جايگزينى است از تندرستى و سلامت وى. بلكه نمى توان پذيرفت كه در اين جا, بزهكار لازم نيست ديه اى بپردازد, چرا كه با انجام درمان و پيوند, دست كسى قطع نشده و نيز پرداختن هزينه هاى سنگينى كه بزهكار تحمل كرده بر او واجب نيست.
نمونه اى ديگر: اگر زخم ناچيزى بر پيكر كسى بزند, مانند: شكافى اندك در پوست يا زخمى كه خون اندكى از آن بيايد, كه در آنها يك شتر و دو شتر واجب مى شود, ولى بزه ديده به گونه اى بيمارى دچار است كه اگر درمان سنگينى را براى همين آسيبهاى اندك انجام ندهد, خواهد مرد. در اين جا گفته مى شود كه بزهكار تنها ارش همان آسيبها را بايد بپردازد, با اين كه اگر آن درمان پر هزينه نباشد, او خواهد مرد و آن گاه بايد ديه كاملى را بپردازد.
در اساس چگونه مى توان پذيرفت كه هزينه هاى درمان نيز در اندازه هاى گوناگون شرعى ديه و ارش مورد نظر بوده, با اين كه اين هزينه ها در روزگاران مختلف و سرزمينهاى گوناگون, تفاوت بسيار دارد و بلكه در يك دوره به تناسب پيشرفت و عقب ماندگى علمى و ابزارهاى پزشكى, اختلاف چشمگيرى در اين هزينه ها به بار مىآورد. بنا بر اين بايد پذيرفت كه اندازه هاى شرعى ديه و ارش, خسارتى است مالى كه در برابر خود زخم, شكستگى يا آسيب به بزه ديده داده مى شود, چنانكه در زبان روايات نيز, به روشنى گفته شده و هرگز زيانهاى ديگر رسيده به بزه ديده, مورد توجه نبوده و هر يك از زيانهاى ديگر حكم ويژه خود را داراست.
نتيجه:
بدين سان, ديدگاه درست آن است كه روايات ديه از ضامن نبودن زيانهاى ديگر, كه يكى از آنها هزينه هاى درمان است, بيگانه است و هر گاه آن زيانها به خودى خود سبب ضمان باشند, آنها را نيز افزون بر ديه ضامن خواهد بود.
بلكه مى توان گفت: بزهكار نخست بايد به درمان بزه ديده پرداخته تا از قطع اندام يا پيدايش نقصى در پيكر او جلوگيرى كند و تا اين جا پاى ديه به ميان نمىآيد. سپس اگر پس از همه درمانهاى ممكن, نقص, عيب يا آسيبى دراو بر جاى ماند, ديه يا ارش آن را نيز ضامن خواهد بود; زيرا او هم از نظر تكليفى و هم وضعى بايد هرگونه زيان و آسيبى را تا جايى كه مى تواند از ميان بردارد. اين سخن بر آيند قاعده هاى حرام بودن اضرار و ضرر, احترام مال مسلمان و خون او و نيز شيوه خردمندان است.
گذشته از همه آنچه تاكنون گفته ايم, اگر نتوانيم ضامن بودن هزينه هاى درمان را با قاعده اضرار و با عنوان اولى, ثابت كنيم, مى توان آن را به گونه اى مطلق يا در برخى موارد با عنوان ثانوى و با حكم ولى امر ثابت كنيم, چنانكه در جريمه هاى مالى ديگر كه براى برخى تخلفات قرار داده مى شود. بنا بر اين, مى توان چنين مقرر كرد كه اگر كسى, هر چند از روى اشتباه, به كسى آسيبى برساند, بايد هزينه هاى درمان او را بر حسب نيازهاى روز, به دولت بپردازد و دولت نيز درمان را بر عهده گيرد. ملاك و معيار اين مطلب نيز, حفظ و پايدارى نظام و مصالح همگانى و مراقبت از جان بزه ديدگان و تاءمين تندرستى و درمان آنان است. بى ترديد اينها در مصلحت انديشيهايى كه حاكم اسلامى عهده دار آن است, جاى دارد و در روزگار ما, به سود همگان است, بلكه خلاف چنين چيزى, ستم و پايمال كردن حق بزه ديدگان است, به گونه اى كه با اطمينان مى توان گفت كه قانون گذار اسلام, آن را نمى پذيرد.

مساءله دوم

آيا بزهكار زيانهايى را كه در پى بازماندن از كار و كسب, به بزه ديده مى رسد, ضامن است؟
از آنچه در مساءله پيش گفته ايم, سخن در اين مساءله نيز روشن مى شود. اگر معيار ضمان را تباه ساختن يا دست گذاشت بر مال ديگرى بدانيم, چنين چيزى در اين مساءله يافت نمى شود; چرا كه هنوز مالى براى ديگرى تحقق نيافته و او مى توانست اگر چنين آسيبى نبود, مالى را به دست آورد.
اما اگر معيار را گسترده تر از اين دانسته و هر گونه از بين رفتن مال را سبب ضامن بودن به شمار آوريم, مى توان گفت در اين جا, از بين رفتن مال, صادق است, بويژه درباره كسى كه داراى كار آماده و درآمد زايى باشد كه در نتيجه آن آسيب, از آن بازمانده است.
مرحوم سيد صاحب عروه در زندانى كردن انسان آزاد داراى درآمد, از آن روى كه از بين رفتن درآمد است, حكم به ضمان كرده, در حالى كه پيش تر بر بسنده بودن تفويت براى ضمان اشكال گرفته بود.
اگر هم معيار ضمان را هرگونه زيان مالى بدانيم, اگر زيان به معناى كاهش مال باشد, باز هم در اين جا ضمان نيست; چرا كه هنوز مالى پيدا نشده تا دچار كاهش گردد. آرى اگر اين آسيب نبود او مى توانست مالى به دست آورد. البته ممكن است ضمان را با يكى از اين دو تحليل عرفى ثابت كرد:
1. از آن جا كه سود و مال ياد شده درباره كسى كه كار سودآورى را آماده دارد, حتما تحقق مى يافت, چنين مالى در نگاه عرف, مانند مال موجود براى بزه ديده است, پس جلوگيرى از پيدا شدن آن در نگاه عرف, زيان رساندن به او در سودى است كه اكنون داراست, پس ضرر و بلكه تباه ساختن خواهد بود.
2. توان و قدرت بر ايجاد درآمد, خود داراى بها و ارزش, نزد خردمندان و عرف است كه بزهكار بدان آسيب رسانده و از ميان برده است, پس ضامن بهاى آن خواهد بود. بنا بر اين, گاهى تباه ساختن درباره از ميان بردن برخى ويژگيها كه داراى ارزش و بهايى باشند نيز, صادق است.
اما به اين هر دو تحليل مى توان پاسخ گفت:
درباره تحليل نخست, بايد بدانيم كه تنها پيدا شدن سود و درآمد در صورتى كه آسيب يا زندانى شدن نمى برد, براى صدق مفهوم نقص يا زيان كافى نيست, مگر اين كه به گونه مجازى باشد كه آن گاه نمى توان آن را در گستره دليلهاى لاضرر يا اتلاف دانست.
درباره تحليل دوم نيز, بايد گفت: در جاى خود ثابت شده كه ويژگيها, حيثيتهاى تعليليه=[ علت و سبب] براى مال بودن كالا يا كارهايند و هرگز آن ويژگى به تنهايى مال نيست. براى همين است كه ويژگى خوش آيند, از ميان رفته در كالا را ضامن نخواهند شد, بلكه خود كالايى را كه ارزش آن در پى از ميان رفتن آن ويژگى كاهش يافته, ضامن مى شوند.
از اين جاست كه مى بينيم مشهور فقيهان, بازداشتن انسان داراى كار و كسب را سبب ضمان نمى دانند. در كتاب غصب از تحرير الوسيله آمده است:
((المساءله 5. لو استولى على حر فحبسه, لم يتحقق الغصب, لا بالنسبه الى عينه و لا بالنسبه الى منفعته, و ان اءثم بذلك و ظلمه, سواء كان كبيرا اءو صغيرا... و كذا لايضمن منافعه كما اذا كان صانعا و لم يشتغل بصنعته فى تلك المده, فلايضمن اجرته. نعم لو استوفى منه منفعه كما اذا استخدمه, لزمه اجرته.))
((المساءله13. لو منع حرا عن عمل له اجره من غير تصرف و استيفاء, لم يضمن عمله و لم يكن عليه اجرته.))
مساءله5.اگر كسى بر انسان آزادى چيره گشته و او را زندانى كند, غصبى انجام نگرفته, نه نسبت به خود او و نه نسبت به منافع و فايده هايش, گرچه با اين كار, گناه كرده و ستمى بر او روا داشته است, چه بزرگسال باشد و چه خردسال .... همچنين سودهاى او را ضامن نيست, چنانكه اگر صنعت گر بوده و در اين مدت به كار خويش نپرداخته باشد, دستمزد او را ضامن نيست.
آرى, اگر از او سود جسته مانند اين كه از خدمات او بهره مند شده باشد, دستمزد او را بايد بپردازد.
مساءله 13. اگر انسان آزادى را از كارى كه درآمدزاست باز دارد, بىآن كه در او تصرفى كرده يا از او بهره اى ببرد, نه كارش را و نه دستمزدش را ضامن نخواهد بود.

چنين چيزى در بهره هاى كالاها بدين گونه نيست; چرا كه مال بالفعل مالك آن به شمار مىآيد و از اين روى بازداشتن مالك از آن مال, ضمان در پى خواهد داشت, هر چند غصب كننده, خود, بهره اى از آن نبرده باشد. بنا بر اين اگر حيوان كسى را غضب كند, ضامن است, چه از آن بهره اى ببرد يا نه.
آرى در مورد كارهاى انسان, اگر به اجاره كسى درآمده باشد و ديگرى او را تا پايان مدت اجاره زندانى كند, آن كار را براى كارفرما ضامن خواهد. در مساءله ديگرى در همان كتاب آمده است:
((المساءله 12. لو حبس حرا لم يضمن لا لنفسه و لا منافعه ضمان اليد, حتى فيما اذا كان صانعا, فليس على الحابس اجره صنعته مده حبسه. نعم, لو كان اءجيرا لغيره فى زمان فحبسه حتى مضى, ضمن منفعته الفائته للمستاءجر.))
مساءله 12. اگر انسان آزادى را زندانى كند, نه خودش و نه فايده هايش را ضامن نخواهد بود, هر چند انسان صنعت گرى باشد. بنا بر اين, دستمزد كار او در مدت زندان بر زندانى كننده, نيست. آرى, اگر در اجاره كسى بوده و او را تا پايان مدت اجاره زندانى كرده باشد, سودهاى از ميان رفته را براى كارفرما ضامن خواهد بود.
شايد اين تفصيل مشهور از آن روست كه كار انسان, هنگامى كه به اجاره درآيد, مال موجود كارفرما شمرده مى شود و اين گونه اى از وجود اعتبارى است كه تباه كردنش, اتلاف و نقص مال موجود بوده و اضرار و بلكه اتلاف و از ميان بردن مال درباره آن صادق است. اما درجايى كه كارى به اجاره در نيامده باشد, هنوز نه وجود خارجى دارد و نه اعتبارى; چرا كه براى انسان نسبت به كارها و عهده و هستى او مالكيتى اعتبار نمى شود. از اين روى, نمى توان گفت از نگاه عرف, اتلاف يا اضرارى پيدا شده است.
بر همين اساس است كه گاهى اين تفصيل نيز گفته مى شود كه اگر بزه ديده كار خويش را براى مدتى هر چند دراز, به اجاره داده باشد, بزهكار, مزد همانندهاى بزه ديده را, براى كارفرما ضامن است و بزه ديده نيز, مزد تعيين شده در عقد اجاره را از كارفرما بستانكار مى شود.
البته سخن درست آن است كه اگر هم چنين تفصيلى را بپذيريم, مساءله ما از موارد آن نيست; زيرا مورد آن مطلب جايى است كه كسى را از انجام كار مورد اجاره بازدارند, در حالى كه او توان انجام آن را به خودى خود داراست, مانند انسان آزادى كه زندانى مى شود, ولى در اين مساءله, جنايتى در ميان است كه در پى آن آسيبى به بزه ديده رسيده و توانش را از ميان برده و او ديگر از انجام كار ناتوان است. چنين چيزى سبب به هم خوردن پيمان اجاره مى گردد; زيرا آشكار مى شود كه او درواقع, توان انجام كار را در زمان معين شده در اجاره نداشته و اين سبب گسستن پيمان اجاره مى گردد. از همين روست كه مشهور فقيهان, در اجاره دادن كالا چنين گفته اند: اگر كسى كالاى مورد اجاره را از مستاءجر غصب كند, اجاره همانند آن را مدتى كه از اجاره مانده است, ضامن خواهد بود, ولى اگر آن كالا را نابود بكند, يا آسيبى بدان برساند كه نتوان از آن بهره جست, بهايش را بايد به مالك كالا بپردازد و اجاره نيز براى مدت باقى مانده به هم مى خورد, آن گاه مستاءجر مى تواند اجرت المسماى آن مدت را از مالك باز پس بگيرد; زيرا روشن مى شود كه اين كالا, در واقع, سودى در اين مدت, براى مالكش نداشته است.
همچنين روشن مى شود كه اگر ضمان, برخاسته از صدق عنوان اتلاف يا اضرار به معناى كاهش مال باشد, اين تنها در جايى درست است كه مال, حقيقى يا اعتبارى, وجود داشته باشد كه نقص بدان برسد و در مساءله ما چنين چيزى يافت نمى شود, مگر اين كه يكى از دو تحليل عرفى پيشين را بپذيريم. آرى, عنوان از بين رفتن (تفويت) نيازمند موجود بودن مال نيست و در مساءله ما نيز صادق است, ولى دليلى به عنوان يك كبراى فراگير نداريم كه تفويت نيز سبب ضمان مى شود, چنانكه بيشتر نيز گوشزد كرده ايم.
با اين همه, حتى اگر بپذيريم كه تفويت نيز ضمان را در پى خواهد داشت, مى توان گفت كه در مساءله ما تفويت و اضرار صادق نيست, هر چند صدق اين دو را در زندانى كردن انسان آزاد داراى درآمد بپذيريم. دليل سخن ما اين است كه جنايت در نگاه عرف, همان از ميان بردن انسان يا اندامهاى اوست و از اين روى مانند آسيب رساندن به خود كالا و از ميان بردن آن است و در چنين جايى هرگز نمى گويند كه منافع و بهره هاى نفس يا عضو را نيز جداگانه از ميان برده و نابوده كرده است. همان گونه كه اگر كسى حيوان ديگرى را نابود كند, نمى گويند كه افزون بر ضمان, بهاى خود حيوان, بايد قيمت منافع آن را نيز به مالكش بپردازد; چرا كه آن را در حق مالك نابود كرده, همچنين درباره كسى كه دست ديگرى را قطع كرده جز اين نمى گويند كه دست او را آسيب رسانده يا نابود كرده است و نه منافع و كار و كسبى كه با آن دست انجام مى داده است. بنا بر اين, تباه ساختن ديگرى نسبت به منافع در ميان نيست تا ضمان ديگرى داشته باشد, بلكه منافع نابوده شده مانند حيثيتهاى تعليليه براى ضمان خود آن اندام به شمار مىآيد. تفويت جداگانه منافع تنها در جايى است كه آن اندام, خود بر جاى مانده باشد. اين كه گفته ايم نكته اى است عرفى و ترديد در آن روا نيست. بر اين اساس, در مساءله خودمان چنين مى گوييم كه اگر هم بپذيريم زندانى كردن انسان آزاد داراى درآمد, ضمان اجرت كار او را در پى خواهد داشت, باز هم نمى توان مساءله ما را با آن سنجيد و ضمان كار و كسبى را كه بزه ديده از آن بازمانده است, بر عهده بزهكار دانست; مانند نقاش و درودگرى كه دستشان بريده شده, يا خواننده اى كه زبانش قطع گردد, اين همه از ميان بردن خود يك چيز است و نه منافع و فوايد آن. گذشته از اين, اندازه منافع و درآمدهايى را كه از ميان مى رود و بايد جايگزين گردد, نمى توان به درستى معين كرد; زيرا كارها و مشاغل تفاوت بسيارى هم در اندازه و هم در چگونگى درآمد و منافع دارند و جز به گونه اى گزاف نمى توان اندازه معينى برايش در نظر گرفت. اين نيز در مساءله ما كه تعيين خسارتى ديگر افزون بر ديه است بسى دور مى نمايد.
بلكه مى توان به يقين, يا دست كم با اطمينان, گفت كه بزهكار در شرع مقدس ما كار و كسب از ميان رفتن و زيانهاى مالى به دنبال آن را ضامن نيست, در حالى كه بيشتر آيينهاى حقوقى امروز ضمان آن را مى پذيرند. ما اگر نتوانيم از سكوت همه روايات ديه دريابيم كه چنين ضمانى درست نيست و بگوييم كه چون اين روايات, تنها در صدد بيان ديه عيب و نقصى هستند كه بر پيكر بزه ديده رسيده و نه زيانهاى مالى ديگر, بى اشكال مى توان گفت كه اين مساءله همواره مورد نياز و برخورد بوده است, چه بسا آسيبها كه از روى عمد يا اشتباه در ميان مردم يافت مى شده كه در آن حكم به پرداخت ديه يا قصاص مى گشت, اگر منافع و كار و كسب بزه ديده نيز بر عهده بزهكار مى بود, كه در بسيارى موارد اين آسيبها به كاسبان و پيشه وران مى رسيد, در روايات و فتواها معروف و مشهور مى شد و به ما نيز مى رسيد, در حالى كه حتى يك مورد هم نمى توان يافت, بلكه شايد آن دسته از رواياتى كه مى گويند: خون مسلمانان با يكديگر برابر است و در ديه تفاوتى ميان خرد و كلان و مهتر و كهتر نيست, بر نبود چنين ضمانى دلالت دارد. روشن است كه آنچه در مساءله نخست گفته ايم كه هزينه هاى درمان درگذشته ناچيز بوده و در ميان هزينه هاى روزانه زندگى مردم چشمگير نبود, در اين مساءله جايى ندارد.
بدين سان, در حقيقت اين يك دليل لبى است كه مى توان براى ضامن نبودن چيزى افزون بر ديه و هزينه هاى درمان, بدان استدلال كرد, البته اگر در مساءله نخست پذيرفته باشيم كه هزينه هاى درمان بر عهده بزهكار است.

مساءله سوم

آيا هزينه هاى دادرسى بر عهده بزهكار است؟
پيش تر گفته ايم كه اين مساءله تنها در جنايتها نبوده و در هرگونه دادخواهى مى توان چنين پرسشى را بررسى كرد كه آيا در دادخواستهاى كيفرى يا مدنى, هزينه هاى دادرسى همواره بر عهده محكوم عليه است يا خير؟
شايسته آن است كه بحث را در دو بخش دنبال كنيم:
1. آيا محكوم عليه هزينه هاى دادرسى را بايد به دولت بپردازد و دادگاه مى تواند آن را از او و نه محكوم له بگيرد يا خير؟ اين خود مسووليتى است مدنى در برابر دولت.
2. آيا محكوم عليه ضامن هزينه هايى كه محكوم له براى دستيابى به حق خويش مى پردازد, خواهد بود يا خير؟ اين خود مسووليتى است در برابر صاحب حق.
از آن جا كه پرسش دوم به بحثهاى گذشته نزديك تر است, نخست سخن را از آن آغاز مى كنيم:
ممكن است گفته شود: محكوم عليه همه آنچه را كه صاحب حق در راه دستيابى به حق خويش هزينه مى كند, ضامن است, چيزهايى مانند هزينه هاى دادرسى و وكيل و مدافع. گرچه صاحب حق, با اراده و اختيار خودش اين هزينه ها را مى پردازد, ولى اين همه در پى پايمال شدن حق او از سوى محكوم عليه بوده و از نگاه عرف, او سبب چنين خسارتى بر صاحب حق گرديده است و بايد او را ضامن بدانيم.
با اين همه, ظاهر آن است كه نمى توان به اين اندازه براى ضامن بودن او بسنده كرد. پيش تر گفته ايم كه مقصود از سبب آن است كه بتوان اتلاف, اضرار يا تفويت را از مباشر برگردانده و به او نسبت داد. روشن است كه تنها بازداشتن صاحب حق و نياز به هزينه براى دستيابى به آن حق, براى نسبت دادن خسارت و زيان اين هزينه ها به غصب كننده كافى نيست, تا بتوانيم او را افزون بر اين كه ضامن اصل حق است, نابود كننده و زيان رساننده و تباه سازنده هزينه هاى دادرسى نيز بدانيم. اين مخارج از سوى صاحب حق, براى دستيابى به حق خويش انجام گرفته و او دو گونه حق ندارد يكى مال خودش و ديگرى چيزى كه او را بدان مال مى رساند. بنا بر اين, براى تسبيب و نسبت دادن اتلاف يا تفويت نمى توان به اين اندازه بسنده كرد. بلكه بايد گفت كار صاحب حق در دستيابى به مال خويش را نمى توان به كسى جز مباشر نسبت داد, مگر اين كه اجبار يا فريبى در ميان باشد, كه بيرون از فرض سخن ماست.
اين گفته كه بر چنين كارى اضرار صادق است; زيرا او در راه دستيابى به حق خويش هزينه هايى را پرداخته, بويژه در جايى كه كار محكوم عليه با آگاهى و عمد بوده باشد, گفته اى نادرست است مگر با برخى توجيهات. اين سخن نيز كه در اختيار داشتن مال و حق, خود داراى ارزش بوده, غاصب اين ارزش را پايمال كرده, سخن نادرستى است; زيرا بنا بر اين بايد از آغاز دو ضمان در ميان باشد, چه صاحب حق براى دستيابى به مالش چيزى را هزينه كند, يا نه. بلكه شايد بتوان گفت اين كه در دليلهاى حرام بودن ربا آمده است كه مالك تنها سرمايه خويش را بر مى دارد و نه بيشتر, به روشنى بر خلاف نكته اى كه گفته شد دلالت دارد. آرى, گذشت زمان مى تواند حيثيت تعليليه=[ علت و سبب] براى افزايش بها گردد كه اين خود نكته ديگرى است.
همچنين زمان و مكان, گاهى در ارزش مالى يك چيز تاءثير داشته و درجايى كه غرض عقلا متوجه آن باشد, مورد ضمان نيز خواهد بود, ولى اين همه نكته هايى است بيرون از بحث و سخن ما. اين گفته كه درباره غاصب بايد با سخت ترين روشن برخورد كرد نيز نادرست است; زيرا اين قاعده اى دريافت شده=[ تصيديه] از لابه لاى بحثهاى فقهى است و نه قاعده اى شرعى. از اين گذشته, مقصود از اين جمله آن است كه هيچ كس ضامن هزينه هايى كه غصب كننده در راه باز پس دادن چيز غصب شده مى پردازد, نخواهد بود و اين به يكباره با موضوع سخن ما بيگانه است.
درباره پرسش دوم بايد گفت: اگر بخواهيم آن را به عنوان حكمى ثانوى اثبات كنيم و بگوييم كه هر گاه حاكم در آيين دادرسى چنين مقرر كند كه محكوم عليه, ناگزير از پرداخت هزينه هاى آن است و اگر حق ثابت نگرديد, بر خواهان يا هم بر خواهان و هم خوانده پرداخت آن لازم است, اين حكمى ثانوى بوده و هيچ اشكالى در آن نيست, چنانكه در همه احكام حكومتى كه حاكم اسلامى براى پاسدارى از مصالح و مفاسد در چارچوب شرع مقرر مى كند, همين گونه است.
اما اگر بخواهيم ضامن بودن محكوم عليه را به عنوان حكم اولى و با يكى از قاعده هاى ضمان اثبات كنيم, بايد گفت:
كار دادرسى و آنچه در اين باره است, مانند: ثبت دادخواست, بازپرسى, صدور حكم و مانند آن همگى كارهاى داراى ارزش و ماليت بوده و با استفاده يا دستور انجام يا اتلاف, آن را ضامن مى شوند, چنانكه كارهاى ديگر داراى ارزش مالى نيز, همين گونه اند. در مساءله ما اگر دادرسى به خواسته محكوم عليه باشد, هزينه هاى آن نيز بر عهده اوست; چرا كه او دستور چنين كارى را داده است. و اگر به خواست محكوم له يا هر دوى آنان و يا به دستور خود حاكم باشد, باز هم بر عهده محكوم عليه است; زيرا او همچون سبب قوىتر از مباشر بوده و اگر او حق ديگرى را از او نمى گرفت, حاكم نيز ناگزير از برپاداشتن داد و بازگرداندن حق به اهل آن نمى گرديد. البته اين سخن بر اين اساس است كه گرفتن دستمزد در برابر كارهاى واجب, حرام نباشد, بويژه در امور حكومت كه دليلهاى وجوب آن به گونه اى نيست كه بايد آنها را بى مزد انجام داد. درست است كه اگر محكوم له از حق خويش چشم مى پوشيد و دادخواهى نزد حاكم نمى كرد, او نيز دادرسى و كارهاى ديگرى را در اين زمينه انجام نمى داد, ولى دادخواهى حق اوست و محكوم عليه حق پايمال كردن حقوق ديگرى را نداشته و بلكه بايد آن را بازپس مى داد. نكته اصلى عرفى كه سبب صادق بودن عنوان تسبيب مى شود, همين است. براى نمونه اگر صاحب پيراهنى آن را از دست غصب كننده كشيده تا از چنگ او بيرون آورد, ولى او پيراهن را رها نكند و در اين ميان پيراهن پاره شود, گرچه تباه شدن آن با كار هر دو انجام گرفته, ولى گفته مى شود كه چون غصب كننده, حق نگاهدارى پيراهن ديگرى را نداشته, پس خود او سبب نابودى پيراهن است و بايد همه بهاى آن را بپردازد. يا گواه دروغين كه ضامن مال از دست رفته است; چرا كه حقيقت را پنهان كرده و گواهى دروغ داده بود و از مباشر, كه همان قاضى است, قوىتر است.

در اين مساءله, اگر اين نكته را پذيرفته و بدان يقين كنيم, محكوم عليه ضامن هزينه هاى دادرسى خواهد بود و گرنه مانند مساءله پيشين, اصل آن است كه او, ضامن چنين هزينه اى نيست.
پى نوشت :

1. ((وسائل الشيعه)), شيخ حر عاملى, ج238/18 ـ 243, دارالكتب الاسلاميه, تهران.
2. همان مدرك, ج179/19 ـ 182.
3. همان مدرك, ج189/19 ـ 190.
4. همان مدرك, ج189/19.
5. همان مدرك, ج188/19.
6. همان مدرك, ج45/19.
7. همان مدرك, ج197/19.
8. همان مدرك, ج239/18.
9. همان مدرك, ج242/18.
10. همان مدرك, ج239/18.
11. همان مدرك, ج181/19.
12. همان مدرك, ج179/19.
13. ((وسائل الشيعه)), ج270/19.
14. همان مدرك, ج266/19.
15. همان مدرك, ج124/19.
16. همان مدرك, ج125/19.
17. همان مدرك, ج294/19.
18. همان مدرك, ج293/19.
19. همان مدرك, ج527/18 ـ 528.
20. همان مدرك, ج142/19.
21. همان مدرك, ج145/19.
22. همان مدرك, ج343/17.
23. همان مدرك, ج181/19.
24. سوره بقره, آيه223.
25. سوره طلاق, آيه6.
26. در اين باره نگاه كنيد به جواهر الكلام, ج273/13.
27. ((وسائل الشيعه)), ج192/15.
28. همان مدرك, ج191/15.
29. همان مدرك, ج180/15.
30. همان مدرك, ج177/15.
31. همان مدرك, ج178/15.
32. ((المبسوط)) سرخسى, ج81/26.
33. ((شرح كتاب النبل و شفاء العليل, ج15, بخش اول18/.

فقه اهل بيت
شماره 5 - 6 ص 17

+ نوشته شده در ساعت توسط |

تاملى بر«حبس به سبب تاخير در استيفاء قصاص‏»

ناصر قربان نيا

چكيده

بر اساس آمار سازمان زندانهاو اقدامات تامينى و تربيتى، تعداد زيادى از محكومان به قصاص، در زندانهاى سراسر كشور در انتظار قصاص بسر مى‏برند و برخى از اين زندانيان بيش از ده سال است كه منتظر فرارسيدن زمان اجراى قصاص هستند، در حالى كه محكوم به قصاصند نه محكوم به زندان.

مسائلى مانند شناخته نشدن اولياء دم، عدم قدرت جانى به پرداخت ديه، عدم مراجعه اولياء دم، صغير بودن تمامى اولياء دم، و عدم تمكن اولياء دم بر رد مازاد ديه، باعث تاخير در استيفاء قصاص و زندانى شدن جانى مى‏گردد.

فقدان نص صريح قانونى سبب شده است تا هر روز بر آمار اين گونه زندانيان افزوده شود و حال آنكه با توجه به آثار مخرب زندان بايد كوشيد تا در حد امكان از تعداد زندانيان كاسته شود.

اين مقاله با تاكيد بر اينكه شخصيت، كرامت و آزادى انسان مورد اهتمام جدى اسلام قرار دارد و از هيچ انسانى بدون وجود دليل شرعى و قانونى نمى‏توان سلب آزادى نمود، سعى دارد راهكارهايى فقهى براى حل اين مشكل ارائه نمايد.

مقدمه

بدون ترديد با آنكه اسلام به شخصيت، كرامت و آزادى انسانها توجه ويژه‏اى مبذول داشته، اما با اين همه هرگز از حفظ نظام و پاسدارى از حقوق و مصالح عمومى غفلت نورزيده است. با نگرشى به معارف دينى مى‏توان دريافت، سعادت فرد فرد انسانها و رسيدن آنان به مقام قرب الهى از اهداف آفرينش به شمار مى‏رود و از آنجايى كه انسان نيازمند زيستن در اجتماع و در بين همنوعان خويش است و اين سعادت را نيز از طريق زيست جمعى كسب مى‏كند، نمى‏توان همواره تنها بر آزادى وى تاكيد ورزيد و نظام حقوقى حاكم بر او را به گونه‏اى سامان داد كه مصالح جامعه در آن لحاظ نشود. در عين حال فلسفه توجه به مصالح جمعى را نيز مى‏توان سعادت فرد دانست و از اين روى مصالح جمعى نيز نمى‏تواند ناقض حقوق اساسى فرد باشد، بنابراين مى‏توان گفت در نظام حقوقى اسلام هر دو امر لحاظ شده است; نه مصالح فرد فداى منافع جمع شده است و نه مصالح عمومى به نحوى مورد توجه است كه مانع رشد و كمال فرد گردد. بلكه اولا مصالح فرد و سعادت وى سخت مورد اهتمام است و ثانيا مصالح جمعى و عمومى صرف نظر از مصالح افراد مورد توجه است و چون اغلب آدميان همواره به فكر تامين منافع فردى خويش بوده و پاره‏اى از آنان مصلحت عمومى را در نظر نمى‏گيرند و چه بسا به انگيزه‏هاى سود جويانه شخصى حتى با فدا كردن ديگران در راه دستيابى به اهداف نامشروع شخصى خويش مى‏كوشند، از اينرو ضمن اهتمام خاصى كه به اصلاح تربيتى فرد فرد انسانها از طريق توصيه‏هاى اخلاقى و تعميق باورهاى دينى آنان دارد، از ايجاد تاسيسات حقوقى نيز با هدف اصلاح و دستيابى به مصالح عمومى هرگز غفلت نورزيده است. اين است كه با مراجعه به قرآن كريم و روايات وارده از معصومان عليهم السلام مشروعيت‏حبس استفاده مى‏گردد; آيه شريفه محاربه را مى‏توان دليلى بر جواز حبس دانست; چه آنكه اگر چه اغلب فقيهان اماميه نفى را به معنى تبعيد دانسته اند⁽¹⁾پاره‏اى از مفسران و فقيهان «نفى‏» را «حبس‏» تفسير نموده‏اند.⁽²⁾و روايتى نيز بر آن دلالت مى‏كند.

«... عن ابى جعفر محمد بن على الرضا عليه السلام فى حديث: فان كانوا اخافوا السبيل فقط و لم يقتلوا احدا و لم ياخذوا مالا امر بايداعهم الحبس، فان ذلك معنى نفيهم من الارض باخافتهم السبيل.»⁽³⁾

آيه 106 سوره مباركه مائده و نيز آيه 5 سوره مباركه توبه و همچنين آيه 15 سوره مباركه نساء بر جواز حبس دلالت مى‏كند، اگر چه آيه اخير نسخ گرديده است.

روايات فراوانى كه مى‏توان ادعاى تواتر اجمالى نمود بر مشروعيت زندان دلالت مى‏كند كه تنها به چند مورد اشاره مى‏كنيم:

1 - فى خبر «غياث بن ابراهيم، عن جعفر عليه السلام، عن ابيه ان عليا عليه السلام كان يحبس فى الدين فاذا تبين له حاجة و افلاس خلى سبيله حتى يستفيد مالا».⁽⁴⁾

2 - عن البرقى، عن ابيه، عن على عليه السلام قال: يجب على الامام ان يحبس الفساق من العلماء و الجهال من الاطباء و المفاليس من الاكرياء و قال عليه السلام: «حبس الامام بعد الحد ظلم‏».⁽⁵⁾

3 - و فى خبر حريز عن ابى عبدالله عليه السلام قال: لايخلد فى السجن الا ثلاثة: الذى يمسك على الموت يحفظه حتى يقتل، و المراة المرتدة عن الاسلام، و السارق بعد قطع اليد و الرجل.⁽⁶⁾

نكته‏اى كه افزودن آن به پايان اين مقدمه مناسب مى‏نمايد اين است كه حبسى كه در اسلام مجاز شمرده شده، گاه به عنوان مجازات حدى است مانند حبس در جرم محاربه به اعتقاد پاره‏اى از فقيهان و حبس ابد سارقى كه براى بار سوم مرتكب سرقت مى‏شود و دست و پاى او به عنوان مجازات پيشتر قطع شده است. و گاهى حبس به عنوان مجازات تعزيرى است مانند حبس تعزيرى مرتكب مقدمات زنا و لواط و مانند آن، و گاهى حبس نه حد است و نه تعزير، بلكه عنوان بازداشت موقت متهم را دارد كه به منظور كشف حقيقت صورت مى‏گيرد و در اين صورت چون جرمى ثابت نشده است‏حبس نمى‏تواند عنوان مجازات را داشته باشد. و در مواردى نيز حبس به منظور بازداشتن افراد بزهكار از ايراد خسارت به افراد يا جامعه صورت مى‏پذيرد و در اين مورد نيز هدف از حبس تاديب و يا مجازات حدى و يا تعزيرى شخص زندانى نيست، بلكه هدف عبارت است از جلوگيرى از فرار او و پيشگيرى از شرارت و ضررى كه به ديگران وارد مى‏كند و در نتيجه حفاظت از حقوق افراد و جامعه.

ضرورت كاستن از تعداد زندانيان

امروزه حتى در مواردى كه مجرمى قانونا محكوم به گذرندان دوره معينى در حبس مى‏گردد، بحث از تبديل مجازات و جايگزين كردن زندان بوسيله مجازات ديگرى كه تبعات منفى مجازات زندان را به دنبال نداشته باشد، مورد توجه جرم شناسان، متخصصان حقوق جزا و قانونگزاران است.

اگر چه در ايام گذشته هدف احكام كيفرى را تنها تحميل مشقت و عذاب به مجرمان مى‏دانستند و از اين روى مجازاتها بسيار شديد و شامل انواع و اقسام شكنجه‏ها بود و حتى حيوانات را نيز در بر مى‏گرفت، ولى قطعا با تحميل رنج و عذاب به مجرم محكوم شده نمى‏توان عدالت را اجرا شده دانست. يكى از اهداف واقعى اجراى احكام كيفرى بويژه در مورد مجازات زندان آن است كه با اصلاح و تربيت و بازسازى مجرمان، به گونه‏اى رفتار گردد كه مجرمان پس از خروج از زندان ديگر به دنبال ارتكاب جرم نروند. اگر هدف اصلاح و تربيت تعقيب نشود زندان هرگز نمى‏تواند از تكرار جرم بوسيله همين زندانيان آزاد شده جلوگيرى نمايد. بلكه روز به روز بر تعداد كسانى كه پس از خروج از زندان مجددا مرتكب جرم مى‏شوند افزوده مى‏گردد.

ضرورى است مادام كه براى زندان جايگزين مناسبى يافت نشده برنامه اصلاح و تربيت در تمامى زندانها به موقع اجرا گذاشته شود; چه هيچ انسان با خردى نمى‏تواند از بزهكاران زندان ديده انتظار داشته باشد كه در رفتارهاى بعدى خود زندگى شرافتمندانه‏اى پيش گيرند مگر آنكه بطور جدى به اصلاح و تربيت آنان مبادرت نموده باشد. بدون ترديد، اهداف مهم زندان بهداشت جسمى و روانى بزهكاران، تربيت و هدايت و بازسازى آنان و اجتماعى كردن اين دسته از افراد ضد اجتماعى و بالابردن حس مسؤوليت آنان است. به همين جهت هم روشهاى جديدى از قبيل گروه بندى بزهكاران، اجازه خروج از زندان و ارتباط با خانواده، تعليق مراقبتى و مشروط، نگهدارى در محيط نيمه باز و باز و آزادى مشروط و مانند آن مورد توجه قرار مى‏گيرد ولى با اين همه زندان داراى معايب بسيارى است كه سبب مى‏شود برنامه اصلاح و تربيت زندانيان كمتر مؤثر افتد. حقوقدان مسلمان مصرى عبدالقادر عوده ملاك صحيح براى تشخيص مفيد بودن مجازات را اثر آن بر مجرمان و در نتيجه كاهش جرائم دانسته و اظهار نموده است اگر بعد از اجراى مكرر يك مجازات، بر جرايم افزوده شد، حكايت از عدم كارآيى مجازات دارد و ضرورى است كه مجازات ديگرى كه نقش بازدارندگى را بخوبى ايفاء كند، جايگزين آن گردد. وى آنگاه نتايج منفى مجازات زندان را بر شمرده است كه ما خلاصه‏اى از آن را بيان مى‏كنيم:

1 - هزينه براى دولت و تعطيل توان توليدى مجرم: محكومان به حبس على الاغلب انسانهاى جسما سالمى هستند كه از نيروى كار بهره مندند و زندانى كردن آنان به معناى تعطيل نيروى كار است و از طرفى نگهدارى هر زندانى با شرايط نسبتا مناسب داراى هزينه بسيارى است.

2 - فاسد شدن زندانيان: اگر مجازات حبس به اصلاح و تربيت زندانيان بينجامد، مى‏توان خسارت ناشى از تعطيل نيروى كار و هزينه نگاهدارى را تحمل نمود، ولى در واقع حبس، شخص عادى را به فاسد تبديل مى‏كند و بر فساد فاسد مى‏افزايد; چه آنكه در زندان مجرمان عادى و حرفه‏اى و متخصص با هم به سر مى‏برند، چنانكه كسانى كه اساسا مجرم نيستند ولى به حكم قانون مجرم شناخته شده‏اند نيز در كنار آنانند مثلا حمل كنندگان اسلحه و مرتكبين خطا و اهمال. اجتماع اينان مى‏تواند چه نتايج زيانبارى را به دنبال داشته باشد. گاه مشاهده مى‏شود انسانى كه بخاطر ارتكاب عملى كه عرفا جرم نيست همچون حمل سلاح به زندان مى‏افتد، كسى است كه صالح مى‏نمايد و از ارتكاب جرم مى‏پرهيزد و تلاش مى‏كند كه جزء مجرمان نباشد، ولى وقتى از زندان خارج مى‏شود، ارتكاب جرم براى وى شيرين جلوه مى‏كند و گاه بدان مباهات مى‏كند.

بنابراين زندانى كه گفته مى‏شود موجب اصلاح و تهذيب است، فى الواقع چنين نيست، بلكه مدرسه جرم و آموزش روشهاى مختلف ارتكاب آن است.

3 - از بين رفتن نيروى بازدارندگى: مجازات حبس بر اين مبنا وضع گرديده كه نقش بازدارندگى را ايفاء كند ولى واقعيت غير از اين را اثبات كرده است، زندان بر روحيه مجرمان تاثيرى ندارد، به نحوى كه زندانيان به محض خارج شدن از زندان مجددا مرتكب جرم مى‏شوند و اگر مجازات زندان بازدارنده باشد بعد از تحمل آن به سرعت‏به دنبال جرم نمى‏روند.

4 - نابودى حس مسؤوليت: افزون بر اينكه مجازات زندان بازدارنده نيست، منجر به از بين رفتن حس مسؤوليت زندانى مى‏شود. بسيارى از زندانيان مدت طولانى در زندان بدون كار و تلاش به سر مى‏برند و دولت‏به غذا و پوشاك و مداواى آنان در صورت بيمارى همت مى‏گمارد و از اينروست كه پاره‏اى از زندانيان پس از آزادى تمايل بازگشت‏به زندان دارند، نه بخاطر علاقه به ارتكاب جرم، بلكه به سبب علاقه به زندان و بيكار زيستن.

5 - تنزل سطح سلامتى جسمى و اخلاقى زندانى و خانواده او: اجراى مجازات زندان مقتضى آن است كه تعداد زيادى از انسانهاى سالم و قوى در يك مكان قرار گيرند و آزادى آنان سلب گردد به گونه‏اى كه امكان ملاقات با خانواده و همسرانشان براى آنان وجود ندارد، و از آنجايى كه هر ساله بر تعداد مجرمان و زندانيان افزوده مى‏شود بدون آنكه زندانهاى جديدى احداث گردد، مسؤولان زندان ناگزيرند تعداد بيشترى از آنان را در يك محل نگهدارى كنند و اين وضعيت موجب ابتلاء آنان به انواع بيماريهاى جسمى و روحى مسرى و غير آن مى‏شود. بنابراين زندان ابزارى براى انتشار بيمارى بين زندانيان و افساد اخلاق آنان محسوب مى‏گردد. وانگهى، زيان منحصر به اين مقدار نيست، بلكه موجب ايجاد فساد در خارج زندان نيز مى‏گردد; زندانى نمودن مرد خانواده به مدت طولانى موجب مى‏شود، همسر و ديگر اعضاى خانواده وى در معرض انواع فتنه‏هاى شيطانى قرار گيرند.⁽⁷⁾

بنابراين همچنان كه حقوقدان مزبور بيان داشته است، به رغم آنكه زندان براى مبارزه با جرم و پيشگيرى از آن وضع شده، اما امروزه خود به ابزارى براى توليد جرم تبديل گرديده است و از طرفى ضمن آنكه نيروى كار در زندان به بطالت مى‏گذرد هزينه‏هايى براى دولت‏به همراه دارد. بديهى است اگر حفظ نظم و امنيت اجتماعى متوقف بر زندانى نمودن باشد اين زيانهاى ناشى از آن قابل تحمل است ولى با بررسى مجموع مقررات جزائى اسلام مى‏توان اين نتيجه را بدست داد كه اسلام

اولا در جرائم حدود و قصاص على الاصول به حبس قائل نيست مگر در موارد بسيار نادر.

ثانيا در تعزيرات، مجازات جلد بر مجازات حبس ترجيح دارد مگر در مورد مجرمان معتاد به ارتكاب جرم كه سلامت جامعه مقتضى آنست كه چنين مجرمانى به دور از جامعه باشند تا انسانها از دست آنان در امان بمانند.

بنابراين از آنجايى كه امروزه زندان خودبه يكى از بزرگترين مشكلات تبديل شده، ضرورى است انديشه شود تا در حد امكان از تعداد زندانيان كاسته گرديده، مجازاتهاى تعزيرى ديگر جايگزين آن گردد و از اين روى ترديدى نيست كه در مواردى كه دليلى بر ضرورت بلكه بر جواز آن وجود ندارد، بايد از زندانى كردن پرهيز نمود.

اين است كه در كلام فقيهان اسلامى نهايت اهتمام در امر زندانيان متجلى است; فقهاء در بحث آداب قاضى از جمله وظايف قاضى دانسته‏اند كه در ابتداء اشتغال به امر قضاء وضعيت زندانيان را مورد بررسى قرار دهد تا مبادا شخصى بناحق و بدون سبب در زندان باشد.

شيخ طوسى در مبسوط چنين آورده است:

«فاذا جلس للقضاء فاول شى‏ء ينظر فيه حال المحبسين فى حبس المعزول; لان الحبس عذاب فيخلصهم منه و لانه قد يكون منهم من تم عليه الحبس بغير حق.»⁽⁸⁾

محقق حلى نيز عبارتى مانند عبارت فوق دارد:

«ثم يسال عن اهل السجون و يثبت اسمائهم و ينادى فى البلد بذلك ليحضر الخصوم و يعجل لذلك وقتا فاذا اخرج اسم واحد واحد و يساله عن موجب حبسه، و عرض قوله على خصمه فان ثبت لحسبه موجب اعاده و الا اشاع حاله بحيث ان لم يظهر له خصم اطلقه، و كذا لو احضر محبوسا فقال، لا خصم لى فانه ينادى فى البلد، فان لم يظهر له خصم اطلقه‏».⁽⁹⁾

ابو اسحاق شيرازى از فقهاء شافعى نيز به همين نكته اشاره نموده است:

«و يستحب ان يبدا فى نظر المحبسين; لان الحبس عقوبة و عذاب و ربما كان فيهم من يجب تخليته فاستحب البداية بهم. ..»⁽¹⁰⁾

قاضى ابو يوسف در كتاب خراج كه آن را براى هارون الرشيد نگاشت پيرامون رفتار با زندانيان بيان زيبا و مفصلى دارد كه ما دو عبارت كوتاه آنرا نقل مى‏كنيم، عبارت اول را بدين جهت كه تمسكى است‏به سيره اميرالمؤمنين عليه السلام و عبارت دوم را بدين سبب كه مشتمل بر ظرائفى است.

«... قال: كان على بن ابيطالب اذا كان فى القبيله او القوم الرجل الداعة حبسه فان كان له مال انفق عليه من ماله و ان لم يكن له مال انفق عليه من بيت مال المسلمين و قال: يحبس عنهم شره و ينفق عليه من بيت مالهم...»

«... و لو امرت باقامة الحدود لقل اهل الحبس و لخاف الفساق و اهل الدعاره و لتناهوا عما هم عليه. و انما يكثر اهل الحبس لقلة النظر فى امرهم. انما هو حبس و ليس فيه نظر، فمر ولاتك جميعا بالنظر فى امر اهل الحبوس فى كل ايام، فمن كان عليه ادب، ادب و اطلق و من لم يكن له قضية خلى عنه.»⁽¹¹⁾

اما با اين همه، گاهى به دليل فقدان نص صريح قانونى و روشن نبودن تكليف مجرمان بر تعداد زندانيان افزوده مى‏شود، از طرفى به سبب نو پيدا بودن برخى از مسائل، در فقه و فتاواى معتبر فقيهان ديدگاه روشنى وجود ندارد، اگر چه به باور بسيارى از حقوقدانان حتى در صورت وجود حكم روشن هم قابل استناد نبود، چه آنكه ماده 3 آئين دادرسى مدنى و اصل 167 قانون اساسى در حقوق كيفرى و جرائم و مجازاتها قابل اعمال نيست، بلكه در حقوق كيفرى اصل بر قانونى بودن جرم و مجازات است و هيچ كس را نمى‏توان به دليل ارتكاب فعلى كه جرم شناخته نشده و براى آن مجازات پيش‏بينى نگرديده مجازات نمود، هر چند در منابع معتبر فقهى آن فعل معصيت تلقى شده، براى آن مجازات مقرر شده باشد.

يكى از معضلاتى كه امروزه دستگاه قضايى با آن مواجه است و به دليل فقدان نص صريح قانونى و روشن نبودن فتواى معتبر فقيهان اماميه، راه حل روشنى براى آن ارائه نشده مشكل انتظار قصاص است كه موجب افزايش آمار زندانيان گرديده است. سخن در اين است كه آيا مى‏توان شخصى را كه محكوم به قصاص شده، تا هنگام استيفاء قصاص كه گاه سالها به تاخير مى‏افتد زندانى نمود؟ امروزه در مواردى شخصى كه محكوم به قصاص شده، با آنكه خود رابراى قصاص شدن تسليم نموده است، به عللى در زندان منتظر قصاص مى‏ماند. آيا اين حبس داراى مشروعيت است؟

مسايلى كه باعث تاخير قصاص و زندانى شدن قاتل مى‏شود فراوان است و از اينرو پرونده‏هاى بسيارى در اين موضوع وجود دارد. مواردى كه تتبع و پژوهش فقهى مى‏تواند به يافتن راه حلى براى آنها منتهى گردد عبارتند از:

1 - گاهى قاتل و مقتول معلوم است و تعمد قاتل در قتل نيز روشن است و بنابراين مستحق قصاص است ولى اولياء دم معلوم نيستند، آيا در اين حالت مى‏توان قاتل را سالها در حبس نگاه داشت تااولياء دم معلوم شده، تكليف وى را روشن سازند؟

2 - در مواردى بر ديه مصالحه شده و دستور آن نيز از طرف حاكم صادر گرديده ولى جانى قادر به پرداخت ديه نيست. در اين صورت آيا مى‏توان وى را تا زمان تمكن زندانى نمود؟ اگر جانى متمكن است ولى حاضر به پرداخت ديه نيست آيا مى‏توان وى را حبس نمود؟

3 - اگر پس از ارتكاب قتل، اولياء دم جهت تعيين تكليف مراجعه نكنند تكليف چيست؟ در صورتى كه اولياء دم به عللى تا مدت طولانى از مراجعه به دادگاه معذور باشند آيا حبس جانى در اين مدت جايز است؟

4 - در مواردى كه جانى محكوم به قصاص چشم يا قطع عضوى مى‏شود و بخاطر پرهيز از تسرى به ساير اعضاء، پزشكان و متخصصان بايد حكم را اجرا نمايند، ولى هيچ متخصص و پزشكى حاضر به اجراى حكم نيست و شخص مجنى عليه نيز حاضر و يا قادر به اجراى حكم نيست، آيا مى‏توان جانى را تا زمان يافت‏شدن مجرى حكم در زندان نگاه داشت؟

5 - گاهى اولياء دم غير بالغند كه خود چند صورت دارد:

الف) همه اولياء دم نابالغند: آيا در اين صورت بايد تازمان بلوغ آنان صبر كرد و يااينكه دايره ولايت ولى قهرى بر مولى عليه تنهاناظر به امور مالى نيست و اطلاق دارد بنابراين در باب قصاص نفس و عضو هم مى‏تواند قصاص نمايد، ديه بگيرد و يا عفو كند؟ اگر ولايت را منحصر در امور مالى بدانيم تكليف جانى تا رسيدن اولياء دم به سن بلوغ چيست؟ آيا جانى تا آن زمان كه گاه نيز بسيار طولانى است در زندان مى‏ماند و يا مى‏توان با اخذ كفيل مطمئن و يا ديه مشروط وى را آزاد نمود؟

ب) در صورتى كه برخى از اولياء بالغ و برخى نابالغند و بالغين در خواست قصاص مى‏كنند، آيا براى اجراى قصاص بايد تا زمان بلوغ سايرين صبر كرد و يا هر وليى مستقلا ولايت و سلطنت‏بر قصاص دارد؟

ج) در فرض مزبور اگر بالغين به ديه مصالحه نمايند نسبت‏به سهم غير بالغ وظيفه چيست؟ آيا بايد منتظر بلوغ ماند و در اين مدت جانى را حبس كرد و يا مى‏توان سهم وى از ديه را گرفت و قاتل را آزاد نمود؟

6 - قصاص مرد به خاطر قتل زن مشروط به پرداخت مازاد ديه است، حال اگر اولياء مقتول خواهان قصاصند و از طرفى تمكن پرداخت مازاد ديه را ندارند، آيا زندانى كردن قاتل مجاز است تا زمانى كه اولياء دم متمكن شده آنرا بپردازند و وى را قصاص نمايند؟

اين گونه موارد كه ممكن است اشباه و نظايرى نيز داشته باشد، حكم روشنى در قانون ندارند و از طرفى در فقه نيز نظر واحدى وجود ندارد و از اينروى باعث گرديده است تعداد زندانيان افزايش يابد و مشكلاتى را براى دستگاه قضايى و سازمان زندانها به همراه آورد. بديهى است كه اگر آنان مستحق حبس شدن باشند نبايد در انديشه حذف آن بود مگر از باب تبديل مجازات، ولى سخن در اين است كه محكومان، محكوم به قصاصند و نه حبس، چرا بايد شخصى براى روشن نبودن حكم فقهى و يا قانونى متحمل مجازات گردد؟ كسى كه شخصا خواهان اجراى حكم قصاص است و اولياء دم نيز تقاضاى قصاص كرده‏اند چرا بايد به خاطر امرى كه مربوط به جانى نيست منتظر قصاص بماند و آن هم نه انتظار محض، بلكه در حبس بماند و منتظر قصاص باشد؟ چرا بايد به ناحق خانواده جانى سالها بخاطر ارتكاب جرم رئيس خانواده (مثلا) متحمل مجازات شوند؟ زنى به علت آنكه همسرش سالها در حبس است‏بى همسر مى‏ماند و نمى‏تواند شوهر اختيار كند و حال آنكه اگر فورا قصاص مى‏شد او مى‏توانست‏با يك بار تحمل مصيبت زندگى دوباره‏اى را آغاز كند و احيانا از بحرانهاى اقتصادى و اخلاقى پيشگيرى نمايد. بديهى است كه فقه براى حل اين مشكل راه حلى دارد كه اين تحقيق عهده‏دار ارائه آنست.

پيش از پاسخ گويى به هر يك از سؤالات به طور كلى خاطر نشان مى‏سازيم كه، شخصيت انسانها و آزادى آنان سخت مورد اهتمام دين قرار دارد و اگر چه چنانكه گفتيم گاه به حكم خرد براى حفظ مصالح جامعه اين آزادى از برخى سلب مى‏گردد، ولى اصل اولى بر عدم جواز تعرض به انسانها و سلب آزادى و زندانى كردن آنان است و حتى در مواردى كه شخص مرتكب جرمى گرديده است، انتخاب حبس در بين مجازاتهاى ديگر نيازمند دليل شرعى است و با تتبع و استقراء در متون اولى دينى دليل متقنى بر جواز و مشروعيت‏حبس در موارد تاخير قصاص به دست نمى‏آيد. نگارنده با پژوهش در جوامع روايى به ويژه وسايل الشيعة و مستدرك آن به موارد فراوانى از حبس‏هاى مجاز دست‏يافت كه پاره‏اى از آنها حدى و برخى تعزيرى بوده و بعضى ديگر به منظور كشف حقيقت و يا جلوگيرى از ايراد آسيب به جامعه صورت مى‏گيرد ولى هيچ يك بر مورد بحث منطبق نيست، مگر دو روايت كه دلالت آن مورد ترديد است. ما نخست‏به طور اجمال به عمده‏ترين موارد اشاره مى‏كنيم و آنگاه از دو روايت نيز سخن مى‏گويم و در مورد چند صورت كه مربوط به قتل است‏به طور مختصر توضيح مى‏دهيم:

1 - حبس متهم به قتل: يكى از مواردى كه به دليل وجود روايت مى‏توان حبس را جايز شمرد، موردى است كه شخصى به قتل ديگرى متهم گردد. در چنين مواردى مى‏توان متهم را آنهم به مدتى بسيار كوتاه بمنظور كشف حقيقت‏بازداشت نمود.

عن ابى عبدالله عليه السلام «ان النبى صلى الله عليه وآله وسلم كان يحبس فى تهمة الدم ستة ايام، فان جاء اولياء المقتول بثبت و الا خلى سبيله‏».⁽¹²⁾

ملاحظه مى‏شود كه در باب قتل با تمام اهميتى كه دارد پيامبر صلى الله عليه وآله وسلم تنها 6 روز متهم را حبس مى‏كرد و تعبير به ماضى استمرارى دلالت‏بر آن دارد كه وقايع متعددى از آن بزرگوار صادر گرديده است.

در سنن بيهقى از امام باقر عليه السلام نقل شده است كه:

«ان عليا عليه السلام قال: انما الحبس حتى يتبين للامام، فما حبس بعد ذلك فهو جور».⁽¹³⁾

شهيد اول در كتاب «القواعد و الفوائد» حبس متهم به دم را براى 6 روز مجاز دانسته است. وى مى‏گويد:

«ضابط الحبس توقف استخراج الحق عليه و يثبت فى مواضع... 6 - و المتهم بالدم، ستة ايام‏».⁽¹⁴⁾

از مرحوم شيخ و پيروان وى و صهرشتى و طبرسى نيز نقل شده است كه به همين راى قائلند.⁽¹⁵⁾

گفتنى است‏با وجود روايت، پاره‏اى ديگر از فقيهان با ترديد با آن مواجه شده‏اند:

مرحوم محقق حلى در شرايع فرموده است:

اذا اتهم و التمس الولى حبسه حتى يحضر ببينة ففى اجابته تردد و مستند الجواز ما رواه السكونى عن ابى عبدالله عليه السلام «ان النبى كان يحبس فى تهمة الدم ستة ايام، فان جاء الاولياء بثبت - و الا خلى سبيله - و فى السكونى ضعف‏».⁽¹⁶⁾

فقيه نامدار اماميه مرحوم نجفى نيز اظهار نموده است:

«يمنع من العمل به فيما خالف اصل البرائة و غيره اذ هو تعجيل عقوبة لا مقتضى له و لذا كان خيرة الحلى و الفخر و جده و غير هم على ما حكى العدم... و على كل حال فلا يخلو العمل بالخبر المزبور هنا من قوة لا عتضاده بعمل من عرفت و حكاية الاجماع على العمل باخبار الراوى المزبور. نعم الظاهر اختصاص الحكم بالقتل دون الجراح اقتصارا فيما خالف الاصل على المتيقن من الخبر المزبور».⁽¹⁷⁾

علامه حلى در «مختلف‏» قيد ديگرى مطرح نموده است:

«التحقيق ان نقول: ان حصلت التهمة للحاكم بسبب لزم الحبس ستة ايام عملا بالرواية و تحفظا للنفوس عن الاتلاف و ان حصلت لغيره فلا عملا بالاصل...».⁽¹⁸⁾

فقيهانى كه حبس را به مجرد اتهام جايز ندانسته‏اند به ادله زير تمسك جسته‏اند: الف) اصالة البرائة. ب) عدم جواز مجازات قبل از اثبات جرم. ج) حبس موجب ضرر متهم است كه چنين ضررى نفى شده است.

قائلين به جواز، احتياط و حفظ حقوق افراد و جامعه را مورد توجه قرار مى‏دهند كه مورد اهتمام شريعت است و در موارد بسيارى بر حبس متهمين به منظور كشف حقيقت و جلوگيرى از فرار آنان توقف دارد. بديهى است قائلين به جواز نيز در هر صورت حبس را مجاز نمى‏شمارند; چه حبس به مجرد اتهام غير عقلايى است، بنابراين ضرورى است‏حاكم نخست ادعاى مدعى و ادله او را مورد بررسى قرار دهد و اگر علم يا ظن پيدا كرد كه متهم مجرم است او را حبس مى‏كند يا كفيل اخذ مى‏كند تا متهم نگريزد و در زمان لازم در محكمه حاضر شود و گرنه به ادعا ترتيب اثر نمى‏دهد و متهم را آزاد مى‏گذارد.⁽¹⁾

2 - حبس تعزيرى شخص مستحق قصاص كه قصاص نشده است: مورد ديگرى كه حبس مجاز شمرده است، جايى است كه حاكم تشخيص مى‏دهد به منظور تعزير شخص را زندانى نمايد. اين مورد نيز در كلمات بسيارى از فقهاء وجود دارد، اگر چه برخى از فقيهان به هر دليل متعرض آن نشده‏اند، مثلا مرحوم شهيد اول آنجا كه موارد جواز حبس را بر مى‏شمارد از اين نوع نامى نمى‏برد ولى به دليل وجود روايت صريح بر جواز اين نوع حبس، بايد آن را پذيرفت. حبس براى ارتكاب معاصى كه داراى حدود نيست در موارد بسيارى در روايات وارد شده است مثلا حبس طرار و نباش و حبس علماء فاسق ولى آنچه بيشتر با بحث ما مربوط است‏حبس در موارد قتل است. قتل عمد موجب قصاص مى‏شود، يعنى اولا - مجنى عليه حق قصاص دارد.

ثانيا در صورت گذشت از قصاص مى‏تواند بر ديه يا بيش از آن، مصالحه كند و آن هم در صورتى كه جانى رضايت‏به ديه داشته باشد وگرنه اگر جانى، مجنى عليه را بين عفو مجانى و قصاص مخير كند، او بايد يكى از اين دو را انتخاب نمايد. از ويژگى‏هاى حقوق اسلام اين است كه قوانين بااخلاق در آميخته است. قرآن كريم پس از آنكه قصاص را مايه حيات مى‏شمارد، عفو را نيكوتر مى‏داند. حال سخن اين است كه اگر مجنى عليه، مجانا و يا در برابر اخذ ديه جانى را از قصاص عفو نمايد، مى‏توان جانى را حبس كرد يا نه؟

روايتى اين سؤال را به صراحت پاسخ مى‏گويد. براى حفظ نظم عمومى حكومت مى‏تواند حق جامعه را از جانى بستاند. اولياء مجنى عليه تنها از حق خصوصى خويش مى‏گذرند. قتل و جنايت قطعا به جامعه نيز آسيب وارد مى‏كند، بنابراين داراى حيثيت عمومى نيز هست و مى‏توان در صورت عفو اولياء مجنى عليه وى را مدتى به عنوان مجازات در حبس نگاه داشت. روايت چنين است:

«قلت لابى جعفر عليه السلام عشرة قتلوا رجلا؟ قال: ان شاء اولياؤه قتلوهم جميعا و غرموا تسع ديات، و ان شاؤوا تخيروا رجلا فقتلوه و ادى التسعة الباقون الى اهل المقتول الاخير عشر الدية كل رجل منهم قال: ثم الوالى بعد يلى ادبهم و حبسهم‏»⁽²⁰⁾

در ميان فقهاى اهل سنت، مالك در صورت عفو ولى مجنى عليه يا مصالحه بر ديه، تعزير را واجب مى‏داند، ولى ابوحنيفه، شافعى و احمد حنبل حبس تعزيرى را در صورتى كه مصالح عمومى مقتضى باشد مجاز مى‏شمرند.⁽²¹⁾

چنانكه ملاحظه مى‏شود در صورتى كه اولياء مجنى عليه، جانى را عفو كنند، حاكم، مى‏تواند وى را به عنوان تعزير حبس نمايد. قانون مجازات اسلامى كه مبتنى بر فقه اماميه است در ماده 208 چنين مقرر نموده است كه: «هر كس مرتكب قتل عمد شود و شاكى نداشته و يا شاكى داشته ولى از قصاص گذشت كرده باشد و موجب اخلال در نظم جامعه يا خوف شده و يا بيم تجرى مرتكب يا ديگران گردد موجب حبس تعزيرى از 3 تا 10 سال خواهد بود». قانون مجازات مصر با پيروى از راى مالك، در چنين مواردى، تعزيرى را واجب مى‏داند.⁽²²⁾

اما آيا مى‏توان بين قصاص و تعزير جمع كرد؟ يعنى اگر به هر دليل قصاص به تاخير افتد، مى‏توان در اين مدت جانى را در زندان نگاه داشت؟ اينرا نه تنها در روايات نمى‏توان يافت، بلكه مخالف منطق حقوقى است; چه آنكه هر چند در مواردى جمع بين مجازاتها به جهت ارتكاب جرائم متعدد ممكن است ولى براى ارتكاب يك جرم، تحمل دو مجازات با عدالت كيفرى سازگار نيست. و در مواردى كه ترديد در جواز مجازات مضاعف وجود دارد بايد به اصل عدم جواز و نيز به قاعده «درء حدود به شبهات‏» كه مى‏توان آنرا از مبانى اصل برائت تلقى نمود، عمل كرد، و اگر گفته شود قاعده مزبور اولا اختصاص به مجازات حدود دارد و ثانيا مربوط به جايى است كه جرم به اثبات نرسيده است، مى‏توان گفت تعليل ذيل روايت وارده از پيامبر خدا كه مبناى قاعده درء است، شامل چنين مواردى هم مى‏گردد، چه آنكه مى‏فرمايد: اگر امام در عفو و بخشش خطا كند بهتر از آنست كه در مجازات اشتباه كند.

«عن رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم ادرئوا الحدود عن المسلمين ما استطعتم فان كان له مخرج فخلوا سبيله فان الامام ان يخطى‏ء فى العفو خير من ان يخطى‏ء فى العقوبة‏».⁽²³⁾

3 - حبس كسى كه قاتل را از دست اولياء مقتول برهاند:

«عن ابى عبدالله عليه السلام قال: سالته عن رجل قتل رجلا عمدا فرفع الى الوالى. فدفعه الولى الى اولياء المقتول ليقتلوه فوثب عليه قوم فخلصوا القاتل من ايدى الاولياء؟ قال: ارى ان يحبس الذين خلصوا القاتل من ايدى الاولياء حتى ياتوا بالقاتل. قيل: فان مات القاتل و هم فى السجن؟ قال: ان مات فعليهم الدية يودونها جميعا الى اولياء المقتول‏».⁽²⁴⁾

مرحوم شيخ طوسى در كتاب «النهاية‏» با تمسك به ذيل اين روايت چنين فتوا داده است:

«و من خلى قاتلا من يد ولى المقتول بالجبر و الاكراه كان ضامنا لدية المقتول الا ان يرد القاتل الى الولى و يمكنه منه‏».

ملاحظه مى‏شودكه فقيه مزبور از حبس سخنى به ميان نياورده است، در حالى كه به اضافه تصريح روايت مى‏توان گفت: اين مورد عينا مانند كفالت است و چنانكه كفيل حبس مى‏گردد تا مكفول حاضر گردد يا به تعهد خويش عمل كند، در اينجا نيز كسانى كه قاتل را از دست اولياء دم رهانيده‏اند بايد زندانى گردند، چنانكه روايت مزبور بدان تصريح ورزيده است.

4 - حبس آمر به قتل:

«عن زرارة عن ابى جعفر عليه السلام فى رجل امر رجلا بقتل رجل فقتله، فقال: يقتل به الذى قتله و يحبس الآمر بقتله فى الحبس حتى يموت‏».⁽²⁵⁾

5 - حبس كسى كه انسانى را نگه مى‏دارد تا شخصى او را بكشد.

عن ابى عبدالله قال: «قضى على عليه السلام فى رجلين امسك احدهما و قتل الآخر، قال: يقتل القاتل و يحبس الآخر حتى يموت غما...».⁽²⁶⁾

عن ابى عبدالله عليه السلام قال: «لا يخلد فى السجن الا ثلاثه: الذى يمسك على الموت، و المرئة ترتد عن الاسلام والسارق بعد قطع اليد والرجل‏».⁽²⁷⁾

فقهاء اماميه با تمسك به روايات مزبور و روايات فراوان ديگر فتوا داده‏اند. محقق حلى فرموده است:

«ولو امسك واحد و قتل الآخر فالقود على القاتل دون الممسك لكن الممسك يحبس ابدا».⁽²⁸⁾

صاحب جواهر در ذيل آن افزوده است:

«بلاخلاف اجد فى شى‏ء من ذلك بل عن الخلاف و الغنيه و غير هما الاجماع عليه للمعتبرة المستفيضة‏».⁽²⁹⁾

6 - حبس زن مرتد. 7 - حبس سارق در مرتبه سوم. 8 - حبس شاهد ناحق. 9 - حبس كفيل تا زمانى كه مكفول را حاضر كرده يا به تعهد خود عمل كند. 10 - حبس مديون مماطل و مدعى ورشكستگى. 11 - حبس غاصب مال ديگران و خائن در امانت. 12 - حبس عالم فاسق، و پزشك جاهل و موارد ديگرى كه براى عدم اطاله بحث از آوردن آنها صرف نظر مى‏شود.

اما اينك به ذكر دو روايتى كه ظاهرا بر بحث ما منطبق است ولى بر جواز دلالت ندارد پرداخته مى‏شود:

1 - در مسند زيد اين روايت نقل شده است كه:

«ان عليا عليه السلام كان يحبس فى النفقه و فى الدين و فى القصاص و فى الحدود و فى جميع الحقوق...»⁽³⁰⁾

2 - در وسائل از قرب الاسناد، از امام باقر عليه السلام نقل كرده است كه

«ان على بن ابيطالب عليه السلام لما قتله ابن ملجم قال: احبسوا هذا الاسير و اطعموه و احسنوا اساره فان عشت فانا اولى بما صنع بى: ان شئت استقدت و او شئت عفوت و او شئت صالحت و ان مت فذلك اليكم فان بدالكم ان تقلتوه فلا تمثلوا به‏».⁽³¹⁾

ولى هيچ كدام از دو روايت‏بر جواز حبس در موارد تاخير قصاص دلالت نمى‏كند; از روايت اول تا اين حد مى‏توان فهميد كه براى استيفاء قصاص جايز است قاتل را موقتا در زندان نگاه داشت تا از دست اولياء دم نگريزد، چنانكه جايز است مديون را مدتى حبس نمود تا دين را بپردازد و يا معلوم گردد مفلس است. و روايت دوم دلالت مى‏كند كه وقتى مجنى عليه در اثر فعل جانى مجروح گرديده است، جايز است‏به منظور پيشگيرى از فرار جانى وى را حبس نمود تا وضعيت مجنى عليه روشن شود واز اين نيز هرگز نمى‏توان جواز حبس بمدت طولانى را به اثبات رساند.

و اما در ميان سؤالات فقهى مطرح شده در اول اين نوشتار، فروع زير توسط فقيهان اماميه مورد بحث قرار گرفته است: صورت عدم بلوغ اولياء دم (تماما) - عدم بلوغ برخى از اولياء - جنون برخى از اولياء دم - غيبت‏برخى از اولياء دم - جواز يا عدم جواز استيفاء قصاص در صورت عدم اجتماع تمامى اولياء.

با روشن شدن پاسخ سؤالات مزبور، پاسخ پرسشهاى نظير آن نيز روشن خواهد شد.

در اين سؤالات در حقيقت دو مساله مورد بحث است:

نخست امكان يا عدم امكان استيفاى قصاص، مثلا در فرض عدم بلوغ، آيا ولى آنان ولايت‏بر قصاص هم دارد يا نه و يا در فرض عدم اجتماع اولياء، آيا فرد فرد آنان حق استيفاء دارند يانه؟

دوم اينكه در صورت عدم استيفاء قصاص با جانى محكوم شده چگونه رفتار مى‏شود؟ آيا محبوس مى‏گردد يا آزاد مى‏ماند؟

در مورد حبس، چنانكه گفتيم اصل بر عدم جواز حبس است و جواز آن نيازمند دليل متقنى است و در بين روايات، دليلى بر جواز حبس در موارد مزبور ديده نمى‏شود و نيز در كلمات فقيهانى كه حبس را مجاز شمرده‏اند، دليل متقنى به چشم نمى‏خورد. وانگهى اغلب فقيهان يا در اين جهت‏سخنى نگفته و يا حبس را جايز ندانسته و پاره‏اى از آنان همچون صاحب جواهر بر عدم جواز دليل اقامه فرموده‏اند و اكثر فقهاء حاضر نيز بر عدم جواز حبس در موارد مزبور و نظاير آن تصريح ورزيده‏اند و افزون بر اينكه اصل عدم جواز حبس است، قاعده لاضرر نيز بر آن دلالت مى‏كند; چه آنكه حبس قاتل در موارد مزبور ضررى براى وى و تضييع حق او محسوب مى‏شود.

اينك پيرامون هر يك از مواردى كه به تاخير در استيفاء قصاص مى‏انجامد، به اجمال سخن مى‏گوييم:

1 - برخى از اولياء دم حاضر و برخى غايبند

مرحوم علامه حلى در قواعد الاحكام چنين فرموده است:

«... و لو كان فيهم غائب او صغير او مجنون، قيل، كان للحاضر الاستيفاء و كذا للكبير و العاقل و لكن يشرط ان يضمنوا نصيب الغائب و الصبى و المجنون من الديه و يحتمل حبس القاتل الى ان يقدم الغائب...».⁽³²⁾

صاحب جواهر الكلام در اين باره آورده است:

«فان حضر بعض و غاب الباقون عن البلد او عنه قال الشيخ فى الخلاف و محكى المبسوط: للحاضر الاستيفاء بشرط ان يضمن حصص الباقين من الدية ان ارادوا نصيبهم منها... بل عن الخلاف اجماع الفرقة و اخبارها عليه و عن المبسوط «عندنا» بل هو من معقد اجماع الغنية و هو واضح الوجه بناء على عدم اعتبار الاذن، اما عليه فلعل وجهه ترتب الضرر على الحاضر بالتاخير الذى هو معرض زوال الحق و حبسه الى ان يقدم الغائب... ضرر على القاتل و تعجيل عقوبة لا دليل عليه.»⁽³³⁾

چنانكه ملاحظه مى‏شود مرحوم علامه بدون اقامه دليل تنها احتمال جواز حبس را بيان داشته ولى مرحوم صاحب جواهر با ذكر دو دليل، حبس را فاقد دليل دانسته است.

حضرت امام خمينى قدس سره چنين اعلام نظر فرموده است:

«اذا كان له اولياء شركاء فى القصاص فان حضر بعض و غاب بعض فعن الشيخ قدس سره، للحاضر الاستيفاء بشرط ان يضمن حصص الباقين من الدية والاشبه ان يقال: لو كانت الغيبة صغيرة يصبر الى مجى‏ء الغائب و الظاهر جواز حبس الجانى الى مجيئه لو كان فى معرض الفرار و لو كان غير منقطعة او طويلة فامر الغائب بيد الوالى فيعمل بما هو مصلحة عنده او مصلحة الغائب‏».⁽³⁴⁾

مرحوم آيت الله خويى نيز در صورت غيبت‏برخى از اولياء و نيز صغر سن بعضى از آنان استيفاء قصاص توسط حاضر و رشيد را جايز دانسته است.⁽³⁵⁾

از فتواى امام چنين استفاده مى‏شود كه حبس تنها با دو شرط جايز است كه امام آن را ظاهر دانسته است: 1 - مدت غيبت كوتاه باشد. 2 - احتمال فرار جانى وجود داشته باشد.

اگر چه امام قدس سره بر اين ظهور اقامه دليل نكرده‏اند ولى چندان با ارتكاز ناسازگار نيست; چون در چنين مواردى حبس ضررى است كه عقلا و منطقا و عرفا مى‏توان آن را متوجه جانى دانست چه آنكه بايد تدبيرى انديشيد كه محل قصاص باقى بماند. و مضافا بر اينكه شايد بتوان از رواياتى كه حبس متهم به قتل را به مدت شش روز مجاز شمرده است استفاده كرد كه در صورت غيبت ولى با دو شرط مزبور نيز مى‏توان جانى را حبس كرد.

گفتنى است مرحوم شهيد به منظور حفظ محل قصاص، در صورت غيبت مجنى عليه يا ولى او حبس جانى را مجاز شمرده است، اگر چه از مدت زمان غيبت‏سخن به ميان نياورده است‏به اضافه آنكه ظاهرا مراد آنجايى است كه تمامى اولياء غايبند.

او مى‏گويد:

ضابط الحبس: «توقف استخراج الحق عليه و يثبت فى مواضع: 1 - الجانى اذا كان المجنى عليه غائبا او وليه حفظا لمحل القصاص‏».⁽³⁶⁾

وهبة الزحيلى نيز در كتاب خويش از قول برخى از فقهاى مالكى چنين آورده است:

«و يشرع الحبس فى ثمانية مواضع: الاول يحبس الجانى لغيبة المجنى عليه حفظا لمحل القصاص‏».⁽³⁷⁾

صاحب شرايع و نيز صاحب جواهر پس از نقل كلام شيخ

«لو كان الولى صغيرا او مجنونا و له ولى اب اوجد او غيرهما لم يكن لاحد ان يستوفى القصاص حتى يبلغ الصبى او يفيق المجنون...»

مى‏فرمايند:

«و لكن فيه اشكال و قال الشيخ ايضا بناء على المنع: يحبس القاتل حتى يبلغ الصبى و يفيق المجنون و هو اشد اشكالا من الاول و خصوصا فى المجنون الذى لا ترجى افاقته; ضرورة كونه ضررا و تعجيل عقوبة لا دليل عليهما».⁽³⁸⁾

چنانكه ملاحظه مى‏شود مرحوم شيخ بدون اقامه دليل بر حبس قاتل فتوا داده و صاحب جواهر در اين فرض و نظاير آن ضرر بودن حبس براى جانى و نيز فقدان دليل بر جواز حبس را به عنوان دليل بر عدم جواز حبس بيان مى‏فرمايد.

حضرت امام خمينى امر مجنون را بر عهده ولى او نهاده و با ذكر روايتى در مورد صغير چنين فرموده است:

«ولو كان بعضهم مجنونا فامره الى وليه و لو كان صغيرا ففى رواية: انتظروا الذين قتل ابوهم ان يكبروا فاذا بلغوا خيروا فان احبوا قتلوا او عفوا او صالحوا».⁽³⁹⁾

پيرامون اطلاق ولايت و اينكه آيا ولى مى‏تواند استيفاء قصاص كند يا نه در خاتمه بحث‏سخن خواهيم گفت و اكنون تنها از جواز يا عدم جواز حبس بحث مى‏كنيم. روايتى كه امام آن را مبناى فتواى خويش قرار داده است موثق اسحاق بن عمار از امام صادق عليه السلام است كه آن حضرت از پدر بزرگوار خود و او از امام على عليه السلام نقل فرموده است كه:

«انتظروا بالصغار الذين قتل ابوهم ان يكبروا فاذا بلغوا خيروا فان احبوا قتلوا او عفوا او صالحوا».⁽⁴⁰⁾

اين روايت اگر مورد عمل قرار گيرد ولايت‏بر صغير در استيفاء قصاص را نفى مى‏كند ولى چنانكه روشن است امام عليه السلام از اينكه در اين مدت بايد با جانى چه كرد، سخنى نفرموده است و از اينرو اگر با استناد به آن گفته شود در صورتى كه اولياء دم صغيرند بايد تا بلوغ آنان صبر نمود، ولى هرگز نمى‏توان گفت جايز است در اين مدت جانى را در حبس نگاه داشت.

2 - استيفاء قصاص در صورت تعدد اولياء

اين فرع نيز مورد تعرض فقيهان قرار گرفته است. پاره‏اى از فقها از جمله علامه، محقق اردبيلى و شهيدان استيفاء قصاص را مگر در صورت اجتماع اولياء يا اذن همگان جايز نمى‏دانند و در غاية المرام اين راى به مشهور نسبت داده شده است.

شهيد اول در اين باره مى‏گويد:

«يجوز لولى الواحد المبادرة... و ان كانوا جماعة توقف على اذنهم اجمع و...».⁽⁴¹⁾

علامه حلى نيز عبارتى نظير آن دارد:

«و لو كان جماعة لم يجز الاستيفاء الا باجتماع الجميع اما بالوكالة او الاذن بواحد يستوفيه...».⁽⁴²⁾

محقق حلى هم آورده است:

«و ان كانوا جماعة لم يجز الاستيفاء الا بعد الاجتماع، اما بالوكالة او الاذن لواحد...».⁽⁴³⁾

ديدگاه امام خمينى چنين است:

«لو كان اولياء الدم اكثر من واحد فالاقوى عدم جواز الاستيفاء الا باجتماع الجميع و اذن الولى لا بمعنى ضرب كل واحد اياه بل بمعنى اذنهم لاحد منهم او توكيلهم احدا...».⁽⁴⁴⁾

مرحوم صاحب جواهر تنها دليل اين گروه از فقهاء را چنين بيان داشته است كه حق قصاص حق مشترك بين اولياء است كه غير قابل تبعيض است. بنابراين، جهت استيفاء اتفاق تمامى آنان ضرورى است و پس از تصريح به اينكه «لا دليل لهم غيره‏» مى‏فرمايد آن دليل نيز اعتبار اجتماع همگان در استيفاء را مقتضى نيست; چه آنكه در صورت غيبت‏يا قصور برخى بر ديگران ضرر وارد مى‏شود واز اين روست كه در مبسوط بر عدم اعتبار اذن ادعاى اجماع شده است.⁽⁴⁵⁾

برخى از فقهاء پس از بيان دليل اين دسته از فقيهان در پاسخ چنين اظهار نموده‏اند:

«اشتراك در اين حق همانند اشتراك در اموال نيست كه تصرف در آن بدون اذن شريك جايز نيست، بلكه اشتراك بدين معناست كه آن حق براى تمامى اولياء ثابت است و فرد فرد آنان حق استيفاء دارد و اين از ظاهر آيات و روايات بدست مى‏آيد، بنابراين هر يك از اولياء بدون اذن ديگران حق استيفاء دارد، چه آنكه اشتراك بدين معنا كه هر يك از حق قصاص در حصه‏اى را دارد غير معقول است و اشتراك به معنى حق مجموعى با ظاهر ادله مخالفت دارد».⁽⁴⁶⁾

چنانكه از قول صاحب جواهر بيان نموديم اين دسته از فقيهان براى مدعاى خويش بيش از يك دليل اقامه نفرموده‏اند. به فرض صحت ادعاى آنان، هرگز بيان نكرده‏اند كه در صورت عدم اجتماع چه بايد كرد؟ از يك طرف ممكن است‏با غيبت طولانى بعضى از اولياء، حق ساير اولياء تضييع شود و به آنان ضرر وارد گردد و از طرف ديگر با جانى چگونه بايد رفتار نمود. آنچه در بحث ما حائز اهميت است، اين است كه آيا در صورت عدم اجتماع، جانى تا زمان اجتماع و يا اذن تمامى اولياء در حبس مى‏ماند؟ ولى هيچ يك از فقهاء اين سؤال را مورد توجه قرار نداده و اظهار نظر نكرده‏اند.

اما انديشه ديگرى كه برخى از مشكلات مربوط به انتظار قصاص را حل مى‏كند و از جانب پاره‏اى فقهاى بزرگ اماميه و با استدلالهاى قوى عنوان گرديده، اين است كه هر يك از اولياء، بدون اذن ديگران مى‏تواند مبادرت به قصاص نمايد. و اين ديدگاهى است كه شيخ طوسى، سيد مرتضى، ابى على، علم الهدى، قاضى، كيدرى، ابن حمزه، ابن زهره و صاحب جواهر بر آنند بلكه محقق اردبيلى در مجمع الفائدة و البرهان آن را به اكثر فقهاء نسبت داده است، چنانكه سيد مرتضى و نيز شيخ طوسى در خلاف و مبسوط بر آن ادعاى اجماع نموده و شيخ در خلاف آن را به اخبار نسبت داده است.

صاحب جواهر الكلام پس از نقل كلام شيخ طوسى «يجوز لكل منهم المبادرة و لا يتوقف على اذن الآخر» و پذيرش آن، ادله زير را بر آن اقامه فرموده است:

«1 - اذا عفى الاولياء الا واحدا كان له القصاص مع ان القاتل قد احرز بعض نفسه، فاذا جاز القصاص مع عفو الباقين و احراز القاتل بعض نفسه فمع السكوت او الجهل و عدم الاحراز اولى.

2 - ثبوت السطان للولى تقتضى تسلط كل واحد منهم على ذلك منفردا و الا لم يتم له السلطان. (فالقصاص حق لكل واحد من الوراث و الاولياء مستقلا لا لجميعهم من حيث المجموع و الا يسقط بعفو البعض و هذا ظاهر جميع ادلة القصاص; لان ظاهر قوله تعالى «من قتل مظلوما فقد جعلنا لوليه سلطانا» ان ذلك السلطان ينحل بحسب الاولياء الى كل واحد منهم و الا لم يتم سلطانه فالشارع جعل حق القصاص لولى المقتول فهو ينحل بحسب تعداد الاولياء).

3 - ان ساير الاولياء اما ان يريدوا قتله او الدية او العفو، و الفرض، ان الاول قد حصل و الدية مبذولة من القاتل (يعنى ان يبتغوا الدية فياخذونه من الولى المقتص) و العفو باق فى محله فان المقصود به المثوبة و هى موجودة.

4 - انه مخالف لما اجمع عليه العامة او معظمهم الذى جعل الله الرشد فى خلافهم.

5 - بان اشتراك الحق المزبور ليس على حسب غيره من الاموال التى لا يجوز التصرف فيها بدون اذن الشريك بل المراد من الاشتراك ان لكل واحد منهم استيفائه لا لكونه بينهم على الحصص و لا انه حق للمجموع من حيث كونه كذلك ضرورة عدم تعقل الاول و منافاة الثانى لبقائه مع عفو البعض‏».⁽⁴⁷⁾

صاحب كتاب «مبانى تكملة المنهاج‏» ضمن بحث نسبتا مفصل و بيان كلماتى كه از جواهر نقل كرديم حق قصاص را قائم به جامع به نحو انحلال دانسته و آنرا از آيه كريمه «و من قتل مظلوما فقد جعلنا لوليه سلطانا» استفاده كرده است، با اين بيان كه

حكم جعل شده براى طبيعى ولى منحل مى‏گردد و براى فرد فرد اولياء حق مستقلى ثابت مى‏شود... پس نتيجه آنست كه حق قصاص براى هر يك از اولياء به نحو مستقل ثابت است و از اين روى هر يك از آنان مى‏تواند بدون نياز به اذن ديگرى به استيفاء قصاص مبادرت ورزد.⁽⁴⁸⁾

در بين فقهاء حاضر نيز صاحب كتاب فقه القصاص همين ديدگاه را برگزيده است.⁽⁴⁹⁾

اما با اين همه قانونگذار هنگام تدوين قانون مجازات اسلامى در اين مساله نيز از قول نسبت داده شده به مشهور كه در تحرير الوسيله نيز پذيرفته شده است، پيروى نموده و در ماده 264 قانون مزبور چنين مقرر داشته است:

«در صورتى كه ولى دم متعدد باشد موافقت همه آنها در قصاص لازم است. چنانكه همگى خواهان قصاص قاتل باشند قاتل قصاص مى‏شودو اگر بعضى از آنها خواهان قصاص و ديگران خواهان ديه; آنان كه خواهان قصاص هستند مى‏توانند قاتل را قصاص كنند لكن بايد سهم ديه ساير اولياء دم را كه خواهان ديه هستند بپردازند واگر بعضى از اولياء دم بطور رايگان عفو كنند ديگران مى‏توانند بعد از پرداخت‏سهم عفو كنندگان به قاتل او را قصاص نمايند».

بديهى است كه در اين صورت استيفاگر قصاص ضامن سهم ديه وليى است كه اذن نداده است و لذا صاحب جواهر بعد از ذكر اين نتيجه كه «و حينئذ فلا اشكال فى جواز استيفاء من دون اذن‏» ادامه كلام شيخ طوسى را بيان كرده است كه «لكن يضمن حصص من لم ياذن‏».

سؤالى كه در اين باره قابل طرح است اين است كه آيا بايد نخست‏سهم آنان را كنار گذارده آنگاه قصاص كند، يا بعد از قصاص ضامن حصه ديگران مى‏شود؟

صاحب جواهر با ذكر قول برخى كه به ضمان قبل از قتل قائلند، اين قول را اقوا دانسته است كه اين ضمان، ضمانى شرعى است‏بدين معنا كه استيفاء قصاص از اسباب و موجبات ضمان مستوفى است‏بنابراين وجهى براى سبقت آن بر قصاص وجود ندارد.

فصلنامه نامه مفيد- شماره 18

+ نوشته شده در ساعت توسط |

بررسى ارزش شهادت زن در قوانين...

دكتر حسين مهرپور

بررسى ارزش شهادت زن در قوانين موضوعه ايران و مبانى فقهى آن

چكيده

يكى از مسائل مطروحه در بحث‏شهادت، نقش جنسيت در اعتبار شهادت است‏يعنى آيا زن يا مرد بودن تاثيرى در شهادت دارد يا خير؟ در مقررات قانونى جمهورى اسلامى ايران تفاوتهايى در اعتبار شهادت زن نسبت‏به شهادت مرد وجود دارد كه نگارنده در اين مقاله به نقد و بررسى آن مقررات و نيز مبناى فقهى آن پرداخته است.

شهادت يكى از ادله اثبات دعوى است، قانون مدنى درماده 1258 دلائل اثبات دعوى را پنج چيز شمرده است كه يكى از آنها شهادت است، در امور كيفرى و اثبات جرم نيز شهادت بعنوان يكى از ادله بشمار مى‏رود در قانون مجازات اسلامى در بحث مربوط به هر يك از حدود و نيز قصاص نحوه اثبات آنها بوسيله شهادت بيان شده است. در مقررات مربوط به آئين دادرسى مدنى و كيفرى نيز از شهادت بعنوان دليل اثبات حق يا اثبات جرم ياد شده و ضوابط و ترتيبات مربوط به آن ذكر شده است.

شهادت در صورتى معتبر و در اثبات دعوى مؤثر است كه شرايط لازم در شاهد و نوع اداى شهادت موجود باشد.

شرايطى كه رعايت آن در مورد شاهد، ضرورى است، بعضى مربوط به ميزان درك و شعور و قدرت تعقل و تشخيص شاهد است. مانند شرط بلوغ و عقل و برخى مربوط به اعتماد به شاهد و اطمينان از صحت گفتار او مى‏باشد مانند شرط عدالت و مورد ثقه بودن. تعداد شهود نيز از جمله امور مؤثر در شهادت است و بسته به اهميتى كه موضوع مورد شهادت دارد ممكن است تعداد شاهد لازم براى مؤثر بودن شهادت در موضوعات مختلف فرق كند، بطور متعارف و معمول شهادت دو نفر عادل لازم است ولى در برخى موارد شهادت چهار نفر لازم دانسته شده و در مواردى هم موضوع با شهادت يك نفر ثابت مى‏شود.

يكى از مسائل مطروحه در بحث‏شهادت، نقش جنسيت در اعتبار شهادت است‏يعنى آيا زن يا مرد بودن تاثيرى در اعتبار شهادت دارد يا خير؟ امروزه در قوانين اغلب كشورها شرط مرد بودن در زمره شرايط لازم براى اعتبار شهادت نيست ولى در مقررات قانونى جمهورى اسلامى ايران، تفاوتهايى در اعتبار شهادت زن، نسبت‏به شهادت مرد وجود دارد كه در اين نوشته نقد و بررسى‏اى نسبت‏به اين موارد و مبناى فقهى آنها خواهيم داشت.

1 - وضع شهادت زن در قوانين موضوعه فعلى ايران

الف - در قوانين جزائى

قانون مجازات اسلامى (1) در بخش مربوط به حدود و قصاص، به تبع كتب فقهى ضمن بيان هر يك از جرائم مستوجب حد و قصاص به دلايل اثبات آنها كه از جمله شهادت است پرداخته و شرايط مربوط به مؤثر بودن شهادت را در هر مورد ذكر كرده است. در قانون مجازات اسلامى در ارتباط با شهادت زنان دو نوع برخورد وجود دارد: مواردى اصولا شهادت زن پذيرفته نيست و به آن ترتيب اثر داده نمى‏شود و فقط شهادت مرد كه در بعضى موارد چهار مرد عادل و در مواردى دو مرد عادل لازم است مؤثر در اثبات جرم است. در مواردى بر شهادت زنان نيز ترتيب اثر داده مى‏شود ولى اولا بايد حتما منضم به شهادت مرد باشد و ثانيا شهادت دو زن، معادل شهادت يك مرد به حساب آمده است.

طبق قانون مجازات اسلامى جرائم لواط، مساحقه، قوادى، قذف، شرب خمر، محاربه، سرقت و قتل عمد فقط با شهادت مردان قابل اثبات است و با شهادت زنان قابل اثبات نيست كه ذيلا به مواد مربوطه اشاره مى‏شود.

بررسى ارزش شهادت زن در قوانين ...

ماده 117 مى‏گويد:

«حد لواط با شهادت چهار مرد عادل كه آن را مشاهده كرده باشند ثابت مى‏شود.»

و ماده 119 تصريح مى‏كند:

«شهادت زنان به تنهايى يا به ضميمه مرد، لواط را ثابت نمى‏كند.»

ماده 128 مقرر مى‏دارد:

«راههاى ثبوت مساحقه در دادگاه همان راههاى ثبوت لواط است.»

طبق ماده 137:

«قذف با دو بار اقرار يا با شهادت دو مرد عادل اثبات مى‏شود.»

به موجب ماده 170:

«در صورتى كه طريق اثبات شرب خمر، شهادت باشد، فقط با شهادت دو مرد عادل ثابت مى‏شود.»

در ماده 189 آمده است:

«محاربه و افساد فى الارض از راههاى زير ثابت مى‏شود: الف - با يك بار اقرار بشرط آنكه اقرار كننده بالغ و عاقل و اقرار او با قصد و اختيار باشد; ب - با شهادت فقط دو مرد عادل.»

ماده 199 مقرر مى‏دارد:

«سرقتى كه موجب حد است‏با يكى از راههاى زير ثابت مى‏شود: 1- شهادت دو مرد عادل ....»

و سرانجام طبق بند الف ماده 237:

«قتل عمد با شهادت دو مرد عادل ثابت مى‏شود.»

در دو مورد شهادت زن نيز به انضمام شهادت مرد مى‏تواند در اثبات جرم مؤثر باشد يكى در مورد زنا است كه طبق ماده 74:

«زنا چه موجب حد جلد باشد و چه موجب حد رجم با شهادت چهار مرد عادل يا سه مرد عادل و دو زن عادل ثابت مى‏شود.»

و طبق ماده 75:

«در صورتى كه زنا فقط موجب حد جلد باشد، به شهادت دو مرد عادل همراه با چهار زن عادل نيز ثابت مى‏شود.»

و ماده 76 تصريح مى‏كند:

«شهادت زنان به تنهايى يا به انضمام شهادت يك مرد عادل زنا را ثابت نمى‏كند بلكه در مورد شهود مذكور حد قذف طبق احكام قذف جارى مى‏شود.»

مورد ديگر، قتل غير عمد است كه شهادت زنان مى‏تواند در اثبات آن مؤثر باشد.

بند ب ماده 237 مقرر مى‏دارد:

«قتل شبيه عمد يا خطا با شهادت دو مرد عادل يا يك مرد عادل و دو زن عادل يا يك مرد عادل و قسم مدعى ثابت مى‏شود.»

ب - در قوانين مدنى

همانگونه كه قبلا اشاره كرديم در قانون مدنى شهادت يكى از ادله اثبات دعوى بشمار آمده است مواد 1306 تا 1320 به بيان موارد و شرايط شهادت و شاهد اختصاص يافته است. (2) در قانون مدنى شرايط لازم براى شاهد ذكر شده است اما اشاره‏اى به تاثير جنسيت در ميزان ارزش شهادت بعمل نيامده و از مرد يا زن بودن شاهد ذكرى نشده است. ماده 1313 قانون مدنى مقرر مى‏دارد:

«در شاهد بلوغ، عقل، عدالت، ايمان و طهارت مولد شرط است.»

در مقررات مربوط به آئين دادرسى مدنى و كيفرى نيز كه در حال حاضر مجرى است‏يا مشخصا شرايطى براى شاهد ذكر نشده و يا اگر شرايطى هم ذكر شده بحثى از زن و مرد بودن شاهد بميان نيامده است. در قانون آئين دادرسى دادگاههاى عمومى و انقلاب نيز كه اخيرا به تصويب مجلس شوراى اسلامى رسيده و هنوز تصويب نهايى و قابليت اجرا پيدا نكرده و در بخش مربوط به كيفرى شرايطى كه بايد شاهد دارا باشد ذكر شده ولى از جنسيت‏شاهد سخنى بميان نيامده است ماده 663 مصوب فعلى مقرر مى‏دارد:

«در مواردى كه قاضى به شهادت شاهد بعنوان دليل شرعى استناد مى‏نمايد لازم است‏شاهد داراى شرايط زير باشد: 1- بلوغ، 2- عقل، 3- ايمان، 4- طهارت مولد، 5- عدالت، 6- عدم وجود انتفاع شخصى براى شاهد يا رفع ضرر از وى، 7- عدم وجود دشمنى بين شاهد و طرفين دعوى، 8- عدم اشتغال به تكدى و ولگردى.»

در بخش مربوط به مقررات مدنى نيز به شهادت استناد شده و در مورد صلاحيت‏شهود به شرايط مندرج در بخش كيفرى ارجاع شده است. (ماده 228) و جالب اين است كه در اين مورد شوراى نگهبان در اظهار نظرى كه نسبت‏به اين مصوبه مجلس نموده اظهار داشته بايد مواردى كه زنها مى‏توانند شهادت بدهند مشخص گردد. با اين ترتيب بايد منتظر بود كه در مصوبه اصلاحى مجلس در آئين دادرسى مدنى موارد و ميزان ارزش شهادت زنان بدانگونه كه در فقه آمده بيان شود.

2 - شهادت زن در نظريه رايج فقها

قبل از ورود در بحث‏بررسى مبانى شرعى و فقهى مربوط به تفاوت ارزش شهادت زن و مرد مناسب است نظر رايج و متداول فقها را در خصوص ارزش شهادت زن در امور كيفرى و مدنى بيان كنيم.

اجمالا مى‏توان گفت وضع شهادت زن از نظر فقها به اين ترتيب است:

1 - در امور كيفرى در حدود و يا به تعبير فقها در حق الله، اصولا شهادت زن ارزشى ندارد و موجب اثبات جرم نمى‏شود جز در مورد زنا كه با شهادت سه مرد عادل و دو زن عادل زناى موجب حد جلد يا رجم و با شهادت دو مرد عادل و چهارزن عادل زناى موجب حد جلد ثابت مى‏شود.

2 - در امور حقوقى و ياحق الناس اصولا امور غير مالى با شهادت زنان نه بصورت انفراد نه با انضمام به مردان قابل اثبات نيست.

3 - در امور مالى شهادت دو زن به انضمام يك مرد مى‏تواند موجب اثبات دعوى شود.

4 - در برخى موارد محدود ممكن است موضوع را فقط با شهادت زنان ثابت كرد و آن مواردى است كه عادتا مردان نمى‏توانند بر آن اطلاع پيدا كنند مانند تولد طفل، بكارت، عيوب باطنى زنان، حيض و امثال اينها. على الاصول هر جا شهادت زنان قابل پذيرش است، شهادت دو زن معادل شهادت يك مرد بحساب مى‏آيد.

5 - در برخى از موارد شهادت زنان مى‏تواند مقدارى از مورد شهادت را اثبات كند نه همه مورد خواسته را. مثلا در مورد شهادت بر وصيت اگر چهار زن شهادت دهند كه فردى مقدارى از مال خودراوصيت كرده است، وصيت ثابت مى‏شود. ولى اگر سه زن شهادت دادند سه چهارم آن ثابت مى‏شود. اگر دو زن شهادت دادند نصف و اگر فقط يك زن شهادت بر وصيت دهد يك چهارم مورد وصيت ثابت مى‏شود. و همين طور در مورد شهادت بر حيات داشتن جنينى كه متولد شده ومرده است‏شهادت يك زن يك چهارم سهم الارث را براى بچه ثابت مى‏كند، شهادت دو زن نصف و همين طور سه زن سه چهارم و چهارزن تمام سهم الارث را براى او ثابت‏خواهد نمود.

اين ترتيبى كه ذكر شد، تقريبا در تمام كتب فقهى با اندك اختلافى در برخى از فروع آمده است‏بعنوان نمونه تقسيم بندى محقق در شرايع را ذكر مى‏كنيم. وى مى‏گويد: حقوق بر دو قسم است: حق الله و حق الناس;

در قسم اول يعنى حق الله برخى فقط با شهادت چهار مرد ثابت مى‏شود مثل زنا و لواط و مساحقه، فقط زنا با سه مرد و دو زن و دو مرد و چهار زن نيز ثابت مى‏شود ولى البته حد رجم با شهادت دو مرد و چهار زن ثابت نمى‏شود، بعضى از اقسام حق الله نيز با دو شاهد مرد ثابت مى‏شود كه آنها عبارتند از حدودى مانند سرقت، شرب خمر و ارتداد.

هيچيك از اقسام حق الله با يك شاهد و دو زن و يا با يك شاهد و قسم مدعى و يا با شهادت زنان به تنهايى و لو خيلى زياد باشند ثابت نمى‏شود.

و اما حق الناس يا حقوق آدمى سه دسته است:

1 - دسته‏اى كه فقط با دو شاهد مرد ثابت مى‏شوند كه عبارتند از: طلاق، خلع، وكالت، وصيت و نسب و رؤيت هلال.

2 - دسته‏اى از حقوق كه با دو شاهد مرد و يك شاهد مرد و دو شاهد زن و يك شاهد مرد با قسم ثابت مى‏شوند و عبارتند از: ديون و اموال و عقود معاوضى چون بيع، صلح، اجاره و مساقات و رهن و جرمى كه موجب ديه است.

3 - دسته‏اى از حقوق كه با شهادت زن و مرد جداگانه يا به ضميمه يكديگر ثابت مى‏شوند وعبارتند از: ولادت، حيات جنين هنگام ولادت (استهلال) عيوب باطنى زنان.

آنگاه مى‏گويد: در مورد ديون و اموال شهادت دو زن با يك مرد و شهادت دو زن با قسم پذيرفته مى‏شود و شهادت زنان به تنهايى هر چند زياد باشند قابل قبول نيست. و شهادت يك زن براى يك چهارم ميراث بچه‏اى كه زنده متولد شده و فوت كرده و نيز يك چهارم وصيت پذيرفته مى‏شود. و على الاصول هر جا شهادت زنان پذيرفته مى‏شود اقلا بايد چهار زن باشند. (3)

علاوه بر فقهاى شيعه، فقهاى اهل سنت نيز تقريبا بر همين منوال نظر داده‏اند و على الاصول شهادت زنان را در حدود و قصاص و امور غيرمالى نپذيرفتند و در امور مالى شهادت دو زن را معادل يك مرد قابل پذيرش دانسته‏اند. (4)

البته از برخى فقها نيزخلاف اين نظر رايج نقل قول شده است، چنانكه مثلا به نقل ابن قدامه در كتاب المغنى، دو تن از فقهاء اهل سنت‏به نامهاى عطا و حماد معتقدند در حدود و قصاص نيز شهادت يك مرد و دو زن پذيرفته است. چنانكه در بين فقهاى شيعه نيز به نقل صاحب جواهر، ابوعلى معتقد بوده كه شهادت زنان با مردان در حدود و انساب و طلاق پذيرفته مى‏شود. (5)

در هر حال قدر مسلم و مشتركى كه در اين نظريات فقهى وجود دارد، محدوديت‏شهادت زن نسبت‏به قلمرو شهادت مرد و پايين‏تر بودن ارزش شهادت زن نسبت‏به مرد است; زيرا همانگونه كه ديديم در بسيارى از موارد يعنى در حدود و قصاص و امور غير مالى اصولا شهادت زن پذيرفته نمى‏شود. در امور مالى هم كه شهادت زن قابل پذيرش است على الاصول شهادت زنان به تنهايى قابل قبول نيست‏بلكه بايد منضم به شهادت مرد باشد و شهادت دو زن معادل شهادت يك مرد است. و فقط در برخى موارد استثنايى يعنى مواردى كه اصولا اطلاع از آنها در حيطه كارى زنان است، شهادت آنان بدون انضمام به مردان قابل پذيرش است ولى در آنجا هم همچنان ميزان ارزش شهادت زن نصف مرد است. و على الاصول هر جا شهادت زنان به تنهايى هم پذيرفته شود، بايد چهار زن شهادت بدهند. (6) حال ببينيم مبناى اين نظر فقهى و اين تفاوت چيست؟ و فقهاء بر چه پايه‏اى چنين نظرياتى داده‏اند. طبيعتا مبناى عمده فتاوى فقها، قرآن و سنت است كه به ترتيب وضع شهادت زن را در قرآن و سنت‏بررسى مى‏كنيم.

3 - وضع شهادت زن در قرآن

در قرآن كريم در چهار مورد از شهادت سخن به ميان آمده كه يك مورد آن مشخصا از شهادت زن و ميزان ارزش آن صحبت‏شده است، اين چهار مورد عبارتند از:

الف - وصيت: در آيه 106 سوره مائده از شهادت دو مسلمان عادل براى وصيت صحبت‏شده و اشاره شده كه در صورت نبودن مسلمان مى‏توان از شهادت دو نفر غير مسلمان استفاده نمود:

«يا ايهاالذين آمنوا شهادة بينكم اذا حضر احدكم الموت حين الوصية اثنان ذوا عدل منكم او آخران من غير كم ان انتم ضربتم فى الارض فاصابتكم مصيبة الموت...».

ب - طلاق: در مورد طلاق و رجوع نيز به شهادت دو عادل اشاره شده است. آيه 2 از سوره طلاق‏مى فرمايد:

«فاذا بلغن اجلهن فامسكوهن بمعروف او فارقوهن بمعروف و اشهدوا ذوى عدل منكم و اقيموا الشهادة لله...»

ج - زنا: در قرآن كريم در دو مورد از لزوم وجود چهار شاهد براى اثبات زنا و اجراى مجازات حد، صحبت‏شده است‏يكى در سوره نساء آيه 15 كه خداوند مى‏فرمايد:

«واللاتى ياتين الفاحشة من نسائكم فاستشهدوا عليهن اربعة منكم فان شهدوا فامسكوهن فى البيوت حتى يتوفيهن الموت او يجعل الله لهن سبيلا».

چنانكه ملاحظه مى‏شود در اين آيه براى اثبات جرم زناى زن و اعمال مجازات كه طبق اين آيه حبس دائم براى زن مى‏باشد، شهادت چهار شاهد لازم است. مورد ديگر سوره نور هست كه در آنجا هم براى اثبات زنا شهادت چهار شاهد شناخته شده است و اين معنى در آيات 4 و 13 ديده مى‏شود. در آيه 4 سوره نور خداوند مى‏فرمايد:

«والذين يرمون المحصنات ثم لم ياتوا باربعة شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة و لا تقبلوا لهم شهادة ابدا و اولئك هم الفاسقون‏».

و آيه 13 در مورد نكوهش افك و افتراء و مذمت اعلام تهمت زنا بدون داشتن چهار شاهد مى‏فرمايد:

«لولا جاؤ عليه باربعة شهداء فان لم ياتوا بالشهداء فاولئك عندالله هم الكاذبون‏».

د - دين: مورد چهارمى كه در قرآن از حكم شهادت بحث‏شده شهادت بر دين است. طولانى‏ترين آيه قرآن يعنى آيه 282 از سوره بقره پس از بيان اينكه در مورد دين و طلب شخصى از ديگرى خوب است موضوع مكتوب و نوشته شود و شاهدى بر آن گرفته شود مى‏فرمايد:

«... و استشهدوا شهيدين من رجالكم فان لم يكونا رجلين فرجل و امراتان ممن ترضون من الشهداء ان تضل احديهما فتذكر احديهما الاخرى‏».

چنانكه مشهود است، در اين آيه ابتدا به حضور دو شاهد مرد سخن رفته و اشاره شده در صورت نبودن دو مرد، يك مرد و دو زن بعنوان شاهد در نظر گرفته شوند حكمت آنهم بدين صورت بيان شده كه اگر يكى از دو زن شاهد موضوع را فراموش كرد و از ياد برد، ديگرى يادآورى نمايد و موضوع را بخاطر او بياورد.

همانطور كه ملاحظه مى‏شود در قرآن كريم براى اثبات جرم زنا بر شهادت چهار شاهد تاكيد شده ولى در مورد شهادت بر وصيت و طلاق حضور دو شاهد عادل لازم دانسته شده است. در اين سه مورد تصريحى بر مرد يا زن بودن شاهد نشده است ولى سياق عبارت و ذكر مطلب به صيغه مذكر بگونه‏اى است كه عموما از اين آيات مرد بودن شاهد را فهميده‏اند. (7) آيه 282 سوره بقره به صراحت اولويت اول به دو شاهد مردداده شده و در درجه دوم شهادت زن هم پذيرفته شده ولى به اين صورت كه اولا به ضميمه مرد باشد و ثانيا شهادت دو زن معادل شهادت يك مرد محسوب گردد.

بنظر مى‏رسد، عموم فقها اعم از شيعه و سنى از نحوه بيان آيات قرآن مربوط به شهادت، اينگونه استنباط كرده‏اند كه چون در مورد زنا كه از حدود است و وصيت و طلاق كه ذاتا امور غير مالى هستند شهادت مردان عادل لازم دانسته شده بنابراين در حدود و به تعبير ديگر در حق الله و همچنين در امور غير مالى در مورد حقوق آدمى، شهادت زنان فاقد ارزش است و نمى‏تواند چيزى را اثبات كند و اما در مورد دين و بطور كلى امور مالى يعنى مواردى كه با شهادت، مالى و يا حق مالى براى مشهودله ثابت مى‏شود با توجه به اينكه در سوره بقره به شهادت زنان نيز به نوعى (يعنى دو زن در مقابل يك مرد) اعتبار داده شده است، اين حكم كلى را استخراج نمودند كه در امور مالى شهادت دو زن بانضمام شهادت مرد مؤثر خواهد بود. طبعا آن عده اندك از فقها كه در همه امور شهادت زنان را نيز به انضمام مردان با معيار دو زن در مقابل يك مرد پذيرفتند استنباطشان از آيات قرآن اين است كه هر چند در موضوع زنا، وصيت و طلاق به صيغه مذكر و به حسب ظاهر از شاهد مرد سخن رفته ولى اعتبار شهادت زن نفى نشده است و مى‏توان ملاك آيه 282 سوره بقره را در مورد اعتبار شهادت دو زن معادل يك مرد و بضميمه مرد در موارد ديگر تعميم داد. و در كليه امور مالى و غير مالى و حق الله و حق الناس بر اين معيار عمل نمود.

از فقيهان اهل سنت ابوبكر جصاص صاحب كتاب احكام القرآن معتقد است در آيه 282 سوره بقره شهادت يك مرد و دو زن به عنوان دو شاهد پذيرفته شده است‏بنابراين مى‏توان گفت در هر جا شهادت دو شاهد عادل يا بينه در لسان شرع ذكر شده و لازم دانسته شده مى‏توان از دو شاهد مرد يا يك مرد و دو زن استفاده كرد و فرقى بين امور مالى و غير مالى نيست فقط مواردى كه نص و دليل خاص وجود دارد كه شهادت زن پذيرفته نيست‏بايد از اين حكم كلى استثناء شود. (8)

4 - شهادت زن در روايات

اصولا نظرات رايج فقهى كه در باب شهادت زنان و ميزان ارزش آن ذكر كرديم مبتنى بر قرآن و روايات نسبتا زيادى است كه در اين باب وارد شده و همانها ملاك فتواى فقهاء قرار گرفته است. در اين قسمت‏به تعدادى از روايات كه مبناى فتاوى است اشاره مى‏كنيم و چون عموما مستند فتواى فقيهان ما روايات منقوله در وسائل الشيعه است روايات مورد نظر را عمدتا از اين مآخذ نقل مى‏نماييم:

1 - در يك روايت، شهادت زنان صالحه بطور مطلق قابل قبول اعلام شده است. ابن ابى يعفور از امام باقر عليه السلام نقل كرده كه حضرت فرمود:

«شهادت زنان پوشيده، پاكدامن، فرمانبردار شوهر و تارك ابتذال و ظاهر شدن با آرايش در جمع مردان پذيرفته مى‏شود (تقبل شهادة المراة و النسوة اذا كن مستورات من اهل البيوتات معروفات بالستر و العفاف، مطيعات للازواج تاركات للبذاء و التبرج الى الرجل فى انديتهم)». (9)

البته اين روايت را حمل كردند بر اين كه شهادت زن فى الجملة پذيرفته است و طبعا ساير شرايطى كه براى قبولى شهادت لازم است‏بايد موجود باشد.

2 - امام باقر عليه السلام از پدرش از على عليه السلام روايت كرده است كه فرمود:

شهادت زنان در حدود و در قصاص قبول نيست (لاتجوز شهادة النساء فى الحدود و لا فى القود...) (10)

نظير همين روايت از طريق ديگر نيز از امام باقر عليه السلام نقل شده است.

3 - محمدبن فضيل مى‏گويد:

از حضرت رضا عليه السلام پرسيدم: آيا شهادت زنان در نكاح يا طلاق يا رجم جايز است؟ فرمود: شهادت زنان در امورى كه مردان نمى‏توانند به آنها نگاه كنند بدون انضمام به شهادت مردان جايز است و در نكاح شهادتشان با ضميمه شهادت مرد قبول است و در حد زنا نيز شهادت سه مرد و دو زن پذيرفته است ولى شهادت دو مرد و چهارزن در زنا و رجم پذيرفته نيست، شهادت زنان در طلاق و در مورد خون (قتل، قصاص) پذيرفته نمى‏شود. (11)

(محمد بن الفضيل قال: سالت اباالحسن الرضا عليه السلام قلت له: تجوز شهادة النساء فى نكاح او طلاق او رجم؟ قال: تجوز شهادة النساء فيما لا يستطيع الرجال ان ينظروا اليه و ليس معهن رجل و تجوز شهادتهن فى النكاح اذا كان معهن رجل و تجوز شهادتهن فى حد الزنا اذا كان ثلاثة رجال و امراتان و لاتجوز شهادة رجلين و اربع نسوة فى الزنا و الرجم و لا تجوز شهادتهن فى الطلاق و لا فى الدم).

روايات متعددى در اين زمينه كه حد رجم با سه مرد و دو زن ثابت مى‏شود ولى با دو مرد و چهار زن ثابت نمى‏شود در همين باب نقل شده است كه نياز به تكرار آنها نيست.

4 - از طريق سكونى از امام صادق عليه السلام از پدرش از على عليه السلام نقل شده كه حضرت فرمود:

شهادت زنان در طلاق، نكاح و حدود جايز نيست مگر در مورد ديون و امورى كه مردان نمى‏توانند آنها را مشاهده كنند. (12) (عن السكونى عن جعفر عن ابيه عن على عليه السلام انه كان يقول: شهادة النساء لا تجوز فى طلاق و لا نكاح و لا فى حدود، الا فى الديون و ما لا يستطيع الرجال النظر اليه)

5 - ابى بصير از امام عليه السلام در مورد شهادت زنان سؤال مى‏كند امام مى‏فرمايد:

شهادت زنان به تنهايى در آن مواردى كه مردان نمى‏توانند به آن نگاه كنند پذيرفته مى‏شود و در نكاح اگر با شهادت مردان توام باشد، قابل پذيرش است و در طلاق و قصاص (خون) پذيرفته نيست، ولى اگر سه مرد و دو زن به زنا شهادت دهند، حد زنا ثابت است، ولى با شهادت دو مرد و چهار زن حد زنا ثابت نمى‏شود. (عن ابى بصير قال: سالته عن شهادة النساء فقال: تجوز شهادة النساء و حدهن على مالا يستطيع الرجال النظر اليه و تجوز شهادة النساء فى النكاح اذا كان معهن رجل، و لا تجوز فى الطلاق و لا فى الدم غير انهاتجوز شهادتها فى حد الزنا اذا كان ثلاثة رجال و امراتان و لا تجوز شهادة رجلين و اربع نسوة). (13)

6 - از امام صادق عليه السلام نقل شده كه فرمود:

پيامبر صلى الله عليه وآله وسلم شهادت زنان را در دين (قرض) به تنهايى و بدون انضمام به شهادت مرد اجازه داده است. (عن ابى عبدالله عليه السلام قال: ان رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم اجاز شهادة النساء فى الدين و ليس معهن رجل) (14)

7 - از امام صادق عليه السلام نقل شده كه شهادت زن در مورد چيزى كه زياد نيست، پذيرفته مى‏شود و در موردى كه زياد باشد قابل قبول نيست. (عن ابى عبدالله عليه السلام قال: تجوز شهادة المراة فى الشيئى الذى ليس كثير فى الامر الدون و لا تجوز فى الكثير). (15)

8 - از امام صادق عليه السلام نقل شده كه فرمود:

اگر زنى به هنگام وصيت مردى حاضر باشد و به وصيت او شهادت دهد نسبت‏به يك چهارم آنچه وصيت كرده شهادت زن نافذ است. (عن ابى عبدالله عليه السلام فى شهادة امراة حضرت رجلا يوصى فقال: يجوز فى ربع ما اوصى بحساب شهادتها) .

و نظير همين مطلب از امام باقر عليه السلام از حضرت على عليه السلام نقل شده است. (16)

9 - از امام صادق عليه السلام نقل شده كه:

مردى فوت كرد و زن حامله‏اى از خود به جاى گذاشت، زن وضع حمل كرد، و بچه‏اى به دنيا آورد كه بچه بلافاصله پس از تولد فوت كرده است و زن قابله شهادت مى‏دهد كه بچه زنده بدنيا آمده و مرده است. امام فرمود: مى‏توان شهادت زن قابله را نسبت‏به يك چهارم ميراث كودك پذيرفت. (17)

10 - از امام صادق عليه السلام سؤال شده:

در مورد زنى كه شهادت داده: مردى بچه‏اى را در چاه افكنده و بچه مرده است، امام فرمود: با شهادت زن يك چهارم ديه كودك بر عهده مرد ثابت مى‏شود. (18)

11 - از امام موسى بن جعفر (ابوالحسن) عليه السلام نقل شده كه فرمود:

اگر دو زن به نفع صاحب حق شهادت دهند و مدعى سوگند بخورد دعوايش ثابت مى‏شود (اذاشهد لصاحب الحق امراتان و يمينه فهو جائز). (19)

در مورد ثبوت قصاص با شهادت زنان روايات مختلف است، بسيارى از آنها شهادت زنان را براى اثبات قتل عمد و قصاص مؤثر نمى‏دانند كه بعضى از آنها ذكر شد و برخى از آنها شهادت زنان را بانضمام مردان براى اثبات قتل جايز مى‏دانند. مثل روايت 32 از باب 24 كتاب الشهادات (.. فقلت: افتجوز شهادة النساء مع الرجال فى الدم؟ قال: نعم) در حاليكه در روايت‏شماره 27 از همان باب به نقل از امام صادق عليه السلام آمده است كه: لا تجوز شهادة النساء فى القتل. شهادت زنان براى اثبات قتل كافى نيست.

با سير اجمالى در روايات مختلفه منقول از رسول خدا صلى الله عليه وآله وسلم و ائمه اطهارعليهم السلام صرف نظر از بررسى صحت و سقم اسناد آنها كه چندان تاثيرى در مورد ندارد، مى‏توان به همان نظر مشهور فقهى رسيدكه قسمت جزائى آن در قانون مجازات اسلامى فعلى ايران منعكس است. و نتيجه كلى آن همانطور كه قبلا نيز گفتيم بهرحال اين است كه ارزش شهادت زن معادل شهادت مردنيست در بعضى موارد اساسا شهادت زن هيچ اعتبارى ندارد و در برخى موارد با انضمام به شهادت مرد و در حد نصف شهادت مرد اعتبار دارد و در برخى موارد جزئى و بسيار محدود اعتبارى براى شهادت زنان بدون انضمام به شهادت مردان داده شده است.

در برخى روايات كه مبناى فتاوى فقها و مستند قانون مجازات اسلامى ايران نيز واقع شده احكام متفاوتى در مورد شهادت زنان وجود دارد كه توجيه متناسبى براى آن به نظر مى‏رسد. مثلا در حالى كه شهادت زنان نه به تنهايى و نه به انضمام با مردان براى اثبات هيچيك از حدود چون: لواط، مساحقه، قذف، قوادى، محاربه، سرقت و نيز قصاص، مؤثر نيست، استثناء در مورد زنا با شهادت سه مرد و دو زن يا دو مرد و چهار زن حد زنا ثابت مى‏شود ولى در همين مورد هم حد رجم با شهادت دو مرد و چهار زن ثابت نمى‏شود و با شهادت يك مرد و مثلا شش زن هم اصولا هيچ نوع حدى براى زنا قابل اثبات نيست. حال اگر سؤال شود چطور حد زنا با شهادت سه مرد و دو زن ثابت مى‏شود ولى حد مساحقه كه اختصاص به زنان دارد با هيچ تركيبى از زنان قابل اثبات نيست، ظاهرا پاسخى جز استناد به بودن نص در مورد زنا و عدم آن در مورد مساحقه و تعبدى بودن حكم وجودندارد.

در اجتهاد رايج‏سنتى و شيوه متداول استنباط احكام و دادن فتوى كه عمدتا بر مبناى منطوق و احيانا مفهوم آيات قرآن و روايات قرار دارد بنظر نمى‏رسد بتوان به نظر اجتهادى و فتوائى متفاوت از آنچه رايج است، رسيد و تحولى در رابطه با ارزش شهادت زن و مقايسه آن با شهادت مرد بوجود آورد البته اختلاف فتوى در برخى فروع و مسائل وجود دارد كه به آنها اشاره شد ولى تفاوت اساسى در فتواها وجود ندارد و قاعدتا نمى‏تواند وجود داشته باشد. ولى مساله مهمى كه لازم است‏به آن پرداخت اين است كه حكمت اين تفاوت در ارزش گذارى بين شهادت زن و مرد چيست؟ و آيا مى‏توان به اين حكمت دست‏يافت و بر مبناى آن به استنباط جديدى رسيد يا خير؟

حكمت عدم برابرى شهادت زن و مرد

برخى معتقدند اصولا نبايد دنبال حكمت و علت احكام و مقررات شرعى برآمد، آنچه ما تكليف و وظيفه داريم اين است كه از روى ادله شرعى حكم خدا را بدست‏بياوريم ولى دستيابى به فلسفه و حكمت احكام، نه وظيفه و نه در بسيارى از موارد در توان ماست همين كه ازطريق كتاب و سنت، حكم شريعت‏بدست آمد، بايد به آن حكم گردن نهاد و در مقام تشخيص فلسفه و حكمت و توجيه آن حكم نبايد بر آمد. (20) چه اينكه ممكن است‏حكم الهى مبتنى بر حكمتهاى خفيه‏اى باشد كه براى انسان قابل‏درك نباشد. ابن عربى صاحب كتاب احكام القرآن در ذيل آيه 282 سوره بقره و با توجه به طرح اشكالى در مورد عبارت: «ان تضل احديهما فتذكر احديهما الاخرى‏» مى‏گويد: خداوند سبحان حكمى را كه مى‏خواهد وضع مى‏كند و او خود به حكمت كار خويش و مصلحت وضع مقررات خود آگاه‏تر از همه است و ملزم نيست مردم را از حكمت و مصالح احكام آگاه نمايد. (21)

ولى برخى صاحب نظران به بيان مصالح و حكمتهاى اين تفاوت پرداخته‏اند، در اين ميان جمعى بى ملاحظه، پايين‏تر بودن عقل و درك و شعور زن را نسبت‏به مرد فلسفه وضع چنين حكمى دانسته‏اند و اساسا نصف بودن ارزش شهادت زن نسبت‏به مرد را دليل ناقص العقل بودن زنان مى‏دانند و بر اين معنى به احاديثى نيز استناد مى‏كنند، مثلا حديثى از پيامبر اكرم صلى الله عليه وآله وسلم نقل مى‏نمايند كه خطاب به زنان فرمود دين و عقل شما از مردان ناقص‏تر است و وقتى زنان از پيامبرصلى الله عليه وآله وسلم سؤال كردند نقصان دين و عقلشان از چيست؟ پيامبر صلى الله عليه وآله وسلم فرمود: نقصان دين بخاطر محروم بودن از نماز و روزه در چند روز در ماه است (ايام حيض) و نقصان عقل بدين جهت است كه شهادت هر يك از شما نصف شهادت مرد است. (22)

صرف نظر از صحت و سقم رواياتى كه در اين زمينه نقل شده، بهرحال، اين نوع طرز تفكر وجود داشته و شايد هنوز هم وجود داشته باشد. در اين طرز تفكر، تكليف روشن است، درك و فهم و توان فكرى و تشخيص عقلانى زن ضعيف‏تر از مرد است و لذا گفته‏ها و قضاوتها و نقل مشهودات او، يا نمى‏تواند منشا اثر و تصميم‏گيرى باشد و يا حداكثر با ضميمه شدن به شهادت مرد و در حد نصف شهادت مرد مى‏تواند قابل ترتيب اثر باشد، در اين نگرش، اين تفاوت به وضع ذاتى زن و مرد بر مى‏گردد و تحولات زمان و مكان و حتى پيشرفتهايى كه زنان از لحاظ فكرى و عملى پيدا نمودند نمى‏تواند آن ضعف و نقص ذاتى را جبران كندو تغييرى در احكام مترتب بر آن ايجاد نمايد. اين نوع نگرش، دقيقا چيزى است كه امروزه طرفداران حقوق زن و مدافعين تساوى حقوق زن و مرد، با آن مبارزه مى‏كنند و اسناد بين المللى حقوق بشرى تلاش بر زدودن اين نوع نگرش منفى نسبت‏به زن دارند. كنوانسيون رفع تبعيض عليه زنان مصوب سال 1979 مجمع عمومى سازمان ملل متحد كه تاكنون دولتهاى زيادى به آن پيوسته‏اند، هر نوع تمايز، محدوديت‏يا استثناء بر مبناى جنسيت را تبعيض و مردود شمرده است (ماده 1) و دولتهاى عضو را مكلف نموده كه ضمن برقرارى تساوى در حقوق مدنى و سياسى در همه جهات بين زن و مرد، اصولا اقدامات لازم را به منظور برانداختن تعصبات، عادات و روشهاى عملى كه بر طرز تفكر پستنگرى يا برتربينى يك جنس نسبت‏به جنس ديگر با نقش كليشه‏اى زنان و مردان مبتنى است‏بعمل آورند (ماده 5 كنوانسيون) و در ماده 15 بند 2 مقرر مى‏دارد كه دولتهاى عضو بايد همان اهليت قانونى را كه مردان از آن برخوردارند به زنان نيز بدهند و امكانات مساوى را براى اجراى اين اهليت در اختيار آنها قرار دهند و در تمام مراحل دادرسى در دادگاهها و محاكم با آنها رفتار يكسان داشته باشند. (23)

امروزه، تفكر غالب جهانى، نقصان ذاتى زن و پايين‏تر بودن طبيعى شعور و درك او را كه تبعاتى چون محروميت از قضاوت و شهادت داشته باشد، نمى‏پذيرد و كسانى كه خلاف اين نظر را دارند بايد با دلائل علمى و مستندات محكم عينى و تجربى آن را ثابت نمايند، وگرنه استدلال بر ناقص العقل بودن آنها به نصف بودن ارزش شهادتشان نسبت‏به مردان مصادره بر مطلوب است و لذا صدور احاديثى مبتنى بر اين نوع استدلال از پيامبر اكرم صلى الله عليه وآله وسلم چنانكه قبلا به آن اشاره شد و يا اميرالمؤمنين على‏عليه السلام آنگونه كه در نهج البلاغه آمده (24) قويا مورد ترديد است مگر اينكه بگوييم براى پيامبر صلى الله عليه وآله وسلم و امام عليه السلام دلايل متقن ديگرى بر ناقص العقل بودن زنان وجود داشته كه در كلام آنها بيان نشده و آنچه ذكر شده در واقع اثر و بروز خارجى اين خاصيت ذاتى آنهاست نه آنكه واقعا به عنوان دليل و مثبت مدعا ذكر شده باشد.

جمعى از صاحب نظران اسلامى، دليل تفاوت مزبور را، نقصان ذاتى زنان ندانستند بلكه وضع عارضى مربوط به موقعيت عملى آنهارا كه موجب دور بودنشان از مسائل و وقايع و رويدادهاى اجتماعى و عدم رشد و ارتقاء فكر و ذهن آنهاست موجب برقرارى چنين حكم متفاوتى دانسته‏اند.

صاحب تفسير المنار مى‏گويد:

برخى از مفسران گفته‏اند: علت اينكه در آيه مربوط به شهادت (آيه 282 سوره بقره) زنان در معرض خطا و فراموشى قرار گرفته و ارزش شهادت آنها نصف شهادت مرد به حساب آمده، ناقص العقل و ناقص الايمان بودن آنان است، برخى هم علت آن را غلبه رطوبت‏بر مزاج زنان دانسته‏اند كه نتيجه آن كم حافظگى و سرعت فراموشى است ولى اينها توجيه درستى نيست.

آنگاه از استاد خود شيخ محمد عبده نقل مى‏كند كه گفته است:

علت صحيح اين امر اين است كه شان زن اشتغال به معاملات و امور مالى نيست و لذا حافظه او در اين زمينه ضعيف است ولى در رسيدگى به امور منزل كه شغل اوست‏حافظه‏اش از مرد قوى‏تر است و اصولا طبع بشر چه زن و چه مرد، اين است كه در امورى كه مبتلا به آنهاست و با آنها سروكار دارند بيشتر و بهتر مى‏توانند آن را به ياد داشته باشند و مناط وضع قوانين و جعل احكام ملاحظه غلبه و اكثريت وضع موجود است و در مورد زنان چون غلبه و اكثريت‏با عدم اشتغال و توجه آنها به امور مالى و معاملاتى است، لذا در اين زمينه‏ها ضعيف هستند و بيشتر در معرض فراموشى و خطا قرار دارند به همين ملاحظه، شهادت دو نفر آنها مساوى شهادت يك مرد قرار داده شده است.

وى براى پاسخ اشكال مقدر مى‏گويد:

اشتغال برخى از زنان به امور مالى در بعضى از كشورها منافاتى با اين حكم و فلسفه آن ندارد زيرا همان طور كه گفتيم مناط حكم بر غلبه وضع موجود است. (25)

هر چند اين توجيه نمى‏تواند كامل و كافى و با وضع پيشرفت و اشتغال روز افزون زنان در مشاغل مالى و اجتماعى كه مى‏تواند غلبه مناط حكم را بر هم زند مناسب باشد ولى بهرحال نشان دهنده نگرش جديد است. ظاهرا با اينكه اين ديدگاه از لحاظ فلسفه و حكمت‏با ديدگاه اول متفاوت است ولى از نظر ثابت‏بودن حكم متفاوت زن و مرد در مورد شهادت هماهنگ مى‏باشد.

نگرش ديگرى كه در اين زمينه ديده مى‏شود و جسته و گريخته در گفته‏ها و نوشته‏هاى برخى از صاحب نظران ملاحظه مى‏شود اين است كه اولا نمى‏توان گفت احكام فرعى اجتماعى شريعت اسلامى اعم از مدنى، كيفرى و سياسى فاقد حكمت و مصلحت قابل فهم براى جامعه بشرى هستند و پذيرفته نيست كه دراسلام احكام و مقرراتى براى اداره امور جامعه و تنظيم روابط اجتماعى انسانها وضع شده باشد ولى عقل متعارف بشرى نتواند پى به حكمت و فلسفه و فايده آنها ببرد و ناگريز باشد آنرا هر چند بر خلاف فهم عقلى افراد جامعه تشخيص مى‏دهد تعبدا بپذيرد و عمل كند. در اين نگرش بسيارى از احكام فرعى و مقررات حقوقى و كيفرى به تناسب تحولات اجتماعى قابل تغييراند و وجود اين نوع احكام حتى در متون دينى از كتاب و سنت نيز نمى‏تواند به اين معنى باشد كه بدون ملاحظات مقتضيات زمان و مكان و بى هيچ توجيه قابل فهمى بطور مطلق ثابت تلقى گردند. در مورد زنان نيز اين نگرش بر اين پندار است كه على رغم تفاوتهاى جسمى و روحى كه بين زن و مرد وجود دارد، از لحاظ فكر و فهم و عقل و شعور، نقصان و عقب ماندگى ذاتى و طبيعى در زن وجود ندارد كه بر ان مبنا حكم متفاوت را بر او بار كرد، با وجود برخى روايات كه داراى مضامين خاصى هستند و زنان را پست‏تر از مردان شمرده‏اند، از متون اصلى و مسلم اسلامى بخصوص آيات قرآنى هم ناقص العقل بودن ذاتى زن و پايين‏تر بودن درجه فهم و درك و استعداد رشد فكرى او نسبت‏به مرد فهميده نمى‏شود بلكه وجود آياتى دال بر اينكه زن و مرد يكسان مى‏توانند با ايمان و عمل صالح به مقام والاى قرب الهى برسند: (26) « من عمل صالحا من ذكر او انثى و هو مؤمن فلنحيينه حيوة طيبه‏» (سوره نحل آيه 97) و تعيين مجازات يكسان براى جرايم مساوى براى زن و مرد و زنا (28) خود نشان دهنده اين است كه براى زن همانند مرد قدرت فهم و درك و تشخيص شناخته شده است و گرنه نمى‏بايست در صلاحيت ارتقاء معنوى و داشتن مسؤوليت‏يكسان قلمداد شوند ولى وجود وضعيت و موقعيت اجتماعى متفاوت و محروم بودن از تعليم و تربيت لازم و جدا بودن از فعاليتهاى اجتماعى، طبعا بطور عارضى نه ذاتى آنان را عقب‏تر از مردان نگهداشته و به همين تناسب ممكن است احكام متفاوتى براى آنها وضع كرد ولى اين دليل نمى‏شود كه اگر زنان توانستند امكانات و فرصتهايى بدست آورند و استعداد ذاتى خود را بكار اندازند و نقص عارضى را مرتفع نمايند و اين امر نه بصورت محدود و موردى بلكه در سطح گسترده و غالب صورت گيرد باز همان احكام پابرجا و ثابت‏باشند و مى‏توان گفت نظر شارع نيز بر ثبات و دوان اين نوع احكام نبوده است. مسلما در جامعه‏اى كه زنان از عمت‏سواد محرومند و حتى خواندن و نوشتن براى آنان امرى نامطلوب قلمداد مى‏شود و جز در خانه بودن و كارهاى خانه را انجام دادن، كار ديگرى به آنها داده نمى‏شود و از ورود در اجتماعات و فعاليتهاى اجتماعى محروم و ممنوعند. با جامعه‏اى كه بهرحال زنان آن در انواع مشاغل و فعاليتهاى اجتماعى وارد شده و همدوش مردان به تحصيل و فراگيرى فنون و علوم مختلف مى‏پردازند و در مسائل مختلف حكومتى و سياسى مشاركت دارند و حتى در مجالس قانونگذارى عضويت دارند و همانند نمايندگان مرد راى مى‏دهند و راى آنان در تصويب قانون و نيز راى اعتماد به دولت، همسنگ راى مردان به حساب مى‏آيد، نوع مقررات و نگرشى كه مقررات بر آن پايه وضع و اجرا مى‏شود تفاوت دارد و بعيد است كه شريعت اسلامى تاب توجه به اين ظرايف را نداشته باشد. اگر اين نگرش (29) بتواند مقبول واقع شود بسيارى از دشواريهايى كه هم اكنون در توجيه و اجراى قوانين اسلامى وجود دارد از جمله مساله شهادت زنان و قلمرو و ارزش گواهى آنان حل خواهد شد. اينكه تا چه حد مكتب فقهى اسلام مى‏تواند بر اساس اين ديدگاه عمل كند، مطلبى است كه بايد فقهاى آگاه و زمان شناس به آن پاسخ دهند. و در اين راه لازم است‏شهامتى بيش از آنچه مرحوم آيت الله صدر در ابداع مساله منطقة الفراغ براى حل برخى از معضلات نوظهور ابراز كرد (30) از خودنشان دهند زيرا راه حل مرحوم صدر مربوط به مواردى است كه امر و نهى مشخصى از سوى شارع صورت نگرفته و بنظر ايشان حكومت اسلامى يا ولى امر مى‏تواند در آن زمينه حكم حكومتى الزام آور از امر و نهى برقرار كند ولى در نگرش بالا حتى در مواردى كه از سوى شارع حكمى هم وارد شده، مى‏توان با توجه به حكمت آن حكم و مقتضيات زمان و مكان و شرايط جعل حكم، نسبت‏به نفوذ حكم مزبور در شرايط و اوضاع و احوال متفاوت ترديد كرد و وضع و تصويب حكم ديگرى را متناسب با شرايط و در راستاى توجه به حكمت و فلسفه حكم اولى تجويز نمود. و آن را اجتهاد ممنوع در مقابل نص بشمار نياورد. آينده بيش از حال نشان خواهد داد كه فقيهان ما يا بايد در اين راستا، تحولى در اجتهاد خود پديد آورند يا روز بروز شاهد منزوى شدن و غير قابل اجرا و غير قابل توجيه بودن بسيارى از احكام شريعت‏باشند.

پى‏نوشتها:

1) قانون مجازات اسلامى مشتمل بر 497 ماده مصوب كميسيون امور قضائى و حقوقى مجلس شوراى اسلامى (كه ماده 5 آن به تصويب مجمع تشخيص مصلحت رسيده است) در سال 1370 و مدت اجراى آن 5 سال تعيين شد ولى در اسفند ماه 1375 با تصويب مجلس شوراى اسلامى عينا براى ده سال ديگر تمديد شد.
2) در قانون مدنى ارزش شهادت بسيار محدود ذكر شده بود ولى در اصلاحيه سال 1361 و سپس سال 1370 موادى كه ارزش شهادت را محدود مى‏كرد حذف شد واصلاحاتى هم در برخى مواد ديگر بعمل آمد.
3) ر.ك: مسالك الافهام فى شرح شرايع الاسلام، ج 14، متن شرايع در مسالك از صفحه 245 تا 259 و نيز بهمين مضمون ديگر كتب فقهى از جمله: امام خمينى، تحرير الوسيله، ج 2، ص 446; آقاى خوئى، مبانى تكملة المنهاج، ج 1، ص 118-129; علامه حلى و پسرش فخرالمحققين، ايضاح الفوائد فى شرح القواعد، صص 431-436; قطب الدين راوندى، فقه القرآن، ج 1، ص 428; جواهر الكلام، ج 41، صص 154-178; شهيد اول، الدروس الشرعية فى فقه الاماميه، ص 194; ابن ادريس، سرائر، ج 2، ص 137 و ساير كتب فقهى با اندكى اختلاف در برخى از فروع.
4) ر.ك: ابن قدامه، مغنى، ج 9، صص 147-151 و امام شافعى، احكام القرآن، دو جلد در يك جلد، ج 2، صص‏132-134.
5) جواهر الكلام، ج 41، پيشين، ص 160.
6) مسالك الافهام، پيشين، ص 258 و ساير منابع فقهى ياد شده.
7) ر.ك: شافعى، احكام القرآن (ج 2، صص 130-131) كه در مورد آيه 15 سوره نساء «فاستشهدوا عليهن اربعة منكم...» مى‏گويد: فلاتتم الشهادة فى الزنا الا باربعة شهداء لاامراة فيهم لان الظاهر من الشهداء الرجال و در آيه 2 سوره طلاق كه آمده است: «و اشهدوا ذوى عدل منكم...» مى‏گويد: فدل ذلك على ان كمال الشهادة فى الطلاق و الرجعة شاهدان لانساء فيهما لان شاهدين لايحتمل بحال ان يكونا الارجلين و نيز در خصوص آيه 106 سوره مائده در مورد وصيت كه آمده است: «... اثنان ذوا عدل منكم‏» مى‏گويد:فلم يذكر معهم امراة، اما در امور مالى شهادت زنان مجاز است چون خداوند در آيه دين آن رااجازه داده است عبارت شافعى چنين است: «... فتجاز فيه شهادة النساء مع الرجال لانه فى معنى الموضع الذى اجازهن الله فيه فيجوز قياسالا يختلف هذا القول و لا يجوز غيره و الله اعلم (احكام القرآن، ص 134) مى‏توان گفت نمونه استنباط شافعى در اين آيات قرآن در نظر و استنباط ديگر فقيهان اعم از شيعه و سنى صادق است. همچنين ر.ك: ابوبكر محمد بن عبدالله معروف به ابن العربى، احكام القرآن، ج 1، ص 356 ذيل آيه 15 سوره نساء و ج 2، ص 720 ذيل آيه 106 سوره مائده و ج 4 ذيل آيه 2 سوره طلاق كه در هر سه مورد از الفاظ بكار رفته در آيات مزبور: «فاستشهدوا عليهن اربعة منكم، اثنان ذوا عدل منكم و اشهدوا ذوى عدل منكم‏» استدلال مى‏كند كه مخصوص مردان است و نمى‏تواند زنان را شامل شود.
8) ر.ك: ابوبكرجصاص، احكام القرآن، ج 1، صص 501-502: «... فثبت الوجه الثانى و هو انه اراد تسمية الرجل و المراتين شهيدين فيكون ذلك اسما شرعيا يجب اعتباره فيما امرنا فيه باستشهاد شهيدين الاموضعا قام الدليل عليه...».
9) وسائل الشيعه، ج 18، ص 294، روايت 20 از باب 41 «باب ما يعتبر فى الشاهد من العدالة‏».
10) پيشين، ص 264، روايت 29 از باب 24 كتاب الشهادات «باب ما تجوز شهاده النساء فيه و مالاتجوز».
11) پيشين، ص 259، روايت 7 از باب 24.
12) پيشين، ص 267، روايت 42 از باب 24.
13) پيشين، ص 258، روايت 4 از باب 24.
14) پيشين، ص 262، روايت 20 از باب 24.
15) پيشين، ص 263، روايت 22 از باب 24.
16) پيشين، ص 261، روايات 15 و 16 از باب 24.
17) پيشين، ص 259، روايت 6 از باب 24.
18) پيشين، ص 265، روايت 33 از باب 24.
19) پيشين، ص 264، روايت 31 از باب 24.
20) براى پى بردن به اين نوع تفكر بنگريد بعنوان نمونه مصاحبه استاد محترم آقاى دكتر ابوالقاسم گرجى با روزنامه زن شماره 145 مورخه يكشنبه 25 بهمن ماه 1377، ص 6 بنقل اين روزنامه ايشان فرموده‏اند: «مسائل فقهى علت مشخصى ندارد و لزومى هم ندارد داشته باشد، به عبارت ديگر آنچه ما مى‏توانيم در مسائل فقهى بدنبال آن باشيم دليل آن است نه علت آن، دليل اين مسائل نيز در كتاب و سنت ما آمده است‏».
21) ابوبكر محمد بن عبدالله معروف به ابن العربى، احكام القرآن، ج 1، ص 255: ... فالجواب فيه ان الله سبحانه شرع ما اراد و هو اعلم بالحكمة و اوفى بالمصلحة و ليس يلزم ان يعلم الخلق وجوه الحكمة و انواع المصالح فى الاحكام...
22) احكام القرآن، منبع پيشين، ج 1، ص 253.
23) براى ملاحظه تفصيل موضوع بنگريد به كتاب «حقوق بشر در اسناد بين المللى و موضع جمهورى اسلامى ايران‏» از همين نويسنده، انتشارات اطلاعات سال 1374، ص 239 به بعد.
24) در نهج البلاغه خطبه 80 (به نقل فيض الاسلام شماره 79) از على عليه السلام نقل شده كه پس از فراغت از جنگ جمل در مورد زنان فرمود: معاشر الناس ان النساء نواقص الايمان، نواقص الحظوظ، نواقص العقول، فاما نقصان ايمانهن فقعودهن عن الصلاة و الصيام فى ايام حيضهن و اما نقصان عقولهن فشهادة امراتين كشهادة الرجل و اما نقصان حظوظهن فمواريثهن على الانصاف من مواريث الرجال; مردم زنان، كم ايمان، كم بهره و ناقص العقل اند، دليل كمبود ايمانشان اين است كه در ايام حيض از اداى فرايض نماز و روزه محرومند، گواه ناقص العقل بودنشان اين است كه شهادت دو نفر آنان معادل شهادت يك مرد است و دليل كم بهره بودنشان نصف بودن ميراث آنها نسبت‏به مردان است.
جالب توجه است‏بعضى از شارحين نهج البلاغه كه اين كلام منسوب به مولا بطور مطلق برايشان قابل هضم نبوده آن را شامل همه زنان ندانسته و گفته‏اند منظور برخى از زنان اند و حتى سخن مزبور را با اين ترتيب ترجمه كرده‏اند كه: اى مردم جمعى از زنان هم از نظر ايمان، هم از جهت‏بهره و هم از موهبت عقل در رتبه‏اى كمتر از مردان قرار دارند... ترجمه و شرح نهج البلاغه از محمد جعفر امامى و محمدرضا آشتيانى زير نظر آيت الله مكارم شيرازى، ج 1، ص 179 و 389 و توضيح داده‏اند كه سخن امام ناظر به برخى از زنان بد و فتنه‏انگيز است و يك قانون كلى و همگانى براى همه زنان نيست در حاليكه حيض بودن و نصف بودن سهم الارث و نصف بودن ارزش شهادت كه در اين سخن دليل نقصان عقل و دين و بهره قرار گرفته اختصاص به زنان شرور و فاسد ندارد.
25) ر.ك: سيد محمد رشيد رضا، تفسير المنار، چاپ بيروت، ج 3، ص 124; «و السبب الصحيح ان المراة ليس من شانها الاشتغال بالمعاملات المالية و نحوه من المعاوضات فلذلك تكون ذاكرتها فيها ضعيفة ولاتكون كذلك فى الامور المنزلية التى هى شغلها فانها فيها اقوى ذاكرة من الرجل يعنى ان من طبع البشر ذكرانا و اناثا ان يقوى تذكرهم للامور التى تهمهم و يكثر اشتغالهم بها و لا ينافى ذلك اشتغال بعض نساء الا جانب فى هذا العصر بالاعمال المالية فانه قليل لا يعول عليه و الاحكام العامة انما تناط بالاكثر فى الاشياء و بالاصل فيها.
26) ر.ك: آيات 124، سوره نساء; آيه 40 سوره مؤمن; آيات 190-195 سوره آل عمران; آيه 35 سوره احزاب و...
27) و السارق و السارقة فاقطعوا ايديهما جزاء بما كسبا نكالا من الله‏» (مائده / 38).
28) الزانية و الزانى فاجلدوا كل واحد منهما ماة جلدة و لا تاخذكم بهما رافة فى دين الله‏» (نور / 2).
29) براى ملاحظه اين نوع نگرش در مورد احكام جزائى و اجتماعى اسلام بنگريد مقاله ارزشمند آقاى محمد مجتهد شبسترى در مجله كيان شماره 46 سال نهم، فروردين - ارديبشهت 1378، تحت عنوان: بستر معنوى و عقلايى علم فقه.
30) ر.ك: اقتصادنا از: سيد محمدباقر صدر، چاپ بيروت، 1977 ميلادى، ص 696. وى در حدود «منطقة الفراغ‏» ابداعى خود را كه حكومت (اولى الامر) اختيار جولان دارد و مى‏تواند امر و نهى كند و احكام الزامى برقرار نمايد چنين بيان مى‏كند: «و حدود منطقة الفراغ التى تتسع لها صلاحيات اولى الامر تضم فى ضوء هذا النص الكريم «يا ايها الذين امنوا اطيعوا الله و اطيعوا الرسول و اولى الامر منكم‏» كل فعل مباح تشريعيا بطبيعته، فاى نشاط و عمل لم يرد نص تشريعى يدل على حرمته او وجوبه يسمح لولى الامر باعطائه صفة ثانوية بالمنع عند اوالامر به... و اما الا فعال التى ثبت تشريعيا تحريمها بشكل عام كالربا مثلا فليس من حق ولى الامر، الا مربها كما ان الفعل الذى حكمت الشريعة بوجوبه كانفاق الزوج على زوجته لا يمكن لولى الامر المنع عنه...».

فصلنامه نامه مفيد - شماره 18

+ نوشته شده در ساعت توسط |

نقش مقتضيات زمان و مكان در حقوق كيفرى اسلامى

حسن رضائى×

چكيده: اين پرسش كه «حقوق كيفرى اسلامى‏» با ادعاى ثبات شريعت، چگونه مى‏تواند در مبارزه با پديده‏هاى متغير جرم و مجرميت كارا و مؤثر باشد، از جمله پرسشهاى بنيادين در حوزه نظريه‏هاى حقوقى است كه مصلحان اسلامى و نيز اسلام‏شناسان و مستشرقان، درباره آن بحث و مناقشه كرده‏اند. دراين نوشتار سعى شده برمبناى نظريه قانونى ولايت فقيه و دكترين «نقش تعيين كننده زمان و مكان در اجتهاد» كه از سوى حضرت امام خمينى قدس‏سره مطرح شده است، پاسخى روشمند و جامع براى اين پرسش ارائه شود. دراينجا با نظر به اهم آرا و انديشه‏هاى موجود در فقه، اصول و كلام شيعى، براى حقوق كيفرى اسلامى دو بخش: ثابت و متغير، در نظر گرفته شده است. بخش ثابت آن كه وصف ابدى بودن و همه زمانى ومكانى را به همراه دارد، شامل احكام كيفرى منصوصى است كه درقالب نصوص كتاب و سنت‏به جامعه‏اسلامى ابلاغ شده است. مقتضيات زمان ومكان، به معناى تغيرات وتحولات گوناگون جامعه بشرى، كه همسو با اهداف اصلى دين (مصالح معتبره نهايى) است، با تاثير برموضوع، متعلق يا مصداق اين بخش از احكام، موجب تغيير، به معناى جابجايى يك موضوع از تحت‏يك خاص، مى‏شود. اما در بخش متغير حقوق كيفرى اسلامى كه شامل نظريات و فتاواى مجتهدان اسلامى(احكام مستنبطه)، احكام صادره از سوى ولى فقيه (احكام حكومتى) و آراى قاضى اسلامى (احكام قضايى) است، مقتضيات زمان و مكان با مكانيزم‏هاى متفاوتى اثر مى‏گذارد. در اين نوشتار به طور اجمال، مكانيزم‏هاى مزبور بررسى مى‏شود.

مقدمه

رابطه حقوق و جامعه در «تئورى حقوقى اسلام‏» (Islamic Legal Theory) ، از پيچيدگيهاى خاصى برخوردار است.⁽¹⁾در عصر كنونى كه آهنگ تغييرات شدت گرفته است، تنظيم و تعيين قواعد و نهادهاى حقوقى دائمى كار آسانى نيست; همچنانكه فهم درست گزاره «دائمى بودن‏» و براى «همه زمانها و مكانها بودن‏»، نيازمند آگاهى جامع و ژرف به همه ابعاد و زواياى نظام حقوقى اسلام است.

به هر حال، با رحلت رسول اكرم(ص) و قطع رابطه مستقيم وحيانى، مسائل و مشكلات مربوط به نحوه اجراى «شريعت‏» كم‏كم پديدار شد. شرايط و مقتضيات جديد ظهور كرد و با گذشت زمان وتغيير مكان; يعنى توسعه جغرافيايى قلمرو اجراى شريعت، چالش حقوق‏اسلامى به طور اعم، و حقوق كيفرى اسلامى به طور اخص، با نيازهاى متغير فردى و اجتماعى مسلمانان چهره جديترى به خود گرفت. شايد با يك نگاه تاريخى بتوان ادعا كرد كه ظهور و توسعه مكاتب مختلف حقوقى در اسلام، نتيجه همين چالشها بوده است.

ذكر اين نكته خالى از فايده نيست كه چالش فوق، يكى از مسائل بنيادين همه نظامهاى حقوقى دنيا به شمار مى‏رود، زيرا حقوق از يك طرف نيازمند ثبات، دوام و كليت است، و از طرف ديگر، زمان، مكان و مقتضيات آنها متغير و متحول مى‏باشد. و درست از همين جا، همه انديشه‏هاى حقوقى اصلاحگرانه به نوعى كوشيده‏اند ميان اين دو نياز; يعنى نياز به ثبات و نياز به تغيير، آشتى ايجاد كنند (Friedmann,1967, p.86) .

به هر حال، بحث «نقش مقتضيات زمان و مكان‏» در هيچ‏كدام از علوم مدون كنونى اسلامى، همچون: فقه، اصول و كلام به صورت مستقل مطرح نشده است. در واقع، جايگاه علمى اين بحث در فلسفه حقوق اسلامى-فلسفه فقه - است، كه هنوز به دوران شكوفايى خود نرسيده است.

هدف اصلى اين مقاله، يافتن پاسخى از درون مبانى حقوقى اسلام براى اين پرسش است كه حقوق كيفرى اسلامى چگونه با مسئله مقتضيات زمان ومكان مواجه مى‏شود؟ در حقيقت ما از تاثير و تاثر متقابل تغيير حقوقى - تغيير اجتماعى، در پى آنيم تا تاثير تغييرات اجتماعى را كه ما از آن تعبير به مقتضيات زمان و مكان كرده‏ايم (مطهرى،1373، ج‏1، صص 184-192)، برنظام عدالت كيفرى‏اسلامى تبيين نماييم.اما قبل از هر چيز بايد منظورمان را از واژه‏هاى اصلى تحقيق بيان نماييم.

1. تعريف واژه‏ها

1-1. مقتضيات زمان ومكان

در اغلب آثارى كه در اين باره ارائه شده‏اند، كمتر به مفهوم كامل و دقيق مقتضيات زمان ومكان پرداخته شده است; گويى كه هيچ اختلافى در آن نيست. اما واقعيت اين است ك سر بسيارى از اختلافات در مسئله زمان ومكان، به همين مفاهيم اوليه بر مى‏گردد.

بسيارى از فقيهان و پژوهشگران حقوقى معاصر معمولا از اصطلاح «زمان و مكان‏» استفاده مى‏كنند، ولى هيچ‏كدام مرادشان مفهوم فلسفى و پديدار شناختى اين اصطلاح نيست; هر چند «زمان و مكان‏» به اين مفهوم نيز گاهى به عنوان قيد و شرط در حكم، متعلق يا ملاك پاره‏اى از احكام شرعى وارد شده است. براى مثال، ديه قتل در صورتى كه صدمه و مرگ مقتول هر دو در يكى از چهار ماه حرام: (رجب، ذى القعده، ذى الحجه و محرم) يا در حرم مكه معظمه رخ دهد، تشديد مى‏شود (ماده‏299 قانون مجازات‏اسلامى; حر عاملى،1983م، ج‏7، ص‏278).

به نظر مى‏رسد با افزودن واژه «مقتضيات‏» به «زمان ومكان‏»، ديگر نياز به توضيح نباشد كه معناى حقيقى زمان و مكان مراد نيست. اما اينكه چه چيزهايى جزء مقتضياتند، محل بحث وتامل است.

در منطق حقوق اسلامى، زمان ومكان قيد حقيقى موضوع حكم تلقى نمى‏شوند، بلكه قيد حقيقى حكم، همان «مصالح و مفاسد واقعى‏» است; چنانكه اين عبارت معروف فقهى و اصولى، مؤيد آن است: «الاحكام تابعة للمصالح و لا الاعصار و الامصار» (النذوى، 1412ق، ص‏123; ابن‏قيم الجوزى، 1374ق، ج‏3، ص‏2).به نظر مى‏رسد اصطلاح مقتضيات زمان ومكان، تعبير ديگرى از همان مصالح و مفاسد لحاظ شده باشد.

شهيد مطهرى نيز در تعريف خود آورده است (مطهرى،1373، ص‏53):

«مقتضيات زمان، يعنى مقتضيات محيط و اجتماع و زندگى بشر.»

پس واقعيتى به نام تحولات گوناگون زندگى بشرى وجود دارد، كه حقوق كيفرى اسلامى با داعيه حفظ و حمايت از حيات مادى ومعنوى بشر، نمى‏تواند به آن بى‏اعتنا باشد و ناگزير بايد با آن مواجه شود. از اين‏رو، به نظر مى‏رسد اصطلاح «حوادث واقعه‏» كه كه در روايات آمده است، بخوبى بيانگر توجه شارع اسلامى به تحولات جديد در حيات فردى و اجتماعى باشد. لذا بحث از «مقتضيات زمان ومكان‏»، بحث درباره مسائل، روابط و مفاهيم نوينى است كه در قلمرو حقوق كيفرى اسلامى ظهور كرده و مقتضى واكنش جديد و متناسب حقوقى‏اند. به عنوان مثال، لزوم «قانون گرايى‏» يا- به اصطلاح رايجتر در فلسفه حقوق - «حكومت قانون‏» (Rule of law) را مى‏توان از مقتضيات زمان برشمرد; تحولى كه مقتضى تحول جديدترى در نظام دادرسى‏اسلامى شده است. لذا ممكن است ادعا شود كه نظام دادرسى مبتنى بر «اجتهادات قضايى‏»، با مقتضيات كنونى زمان سازگارى ندارد و بلكه نياز جامعه امروز مقتضى نظام دادرسى مبتنى برقانون - مدون و از قبل پيش‏بينى شده - است (مرعشى شوشترى،1374، ج‏14، صص‏329-330).

بيان اين نكته لازم است كه با قبول «نظريه اهداف و مقاصد شريعت اسلامى‏»⁽²⁾، بايد بين مقتضيات همسو با اهداف شريعت و غير همسو، تفكيك قايل شد. مقتضيات همسو با مقاصد شريعت، مى‏توانند برحقوق كيفرى اسلامى اثر گذارند. تغيير و تحولاتى كه مغاير با اين اهدافند، بايد از رابطه اثرگذارى بيرون گذاشته شوند، مگر آنكه همچون «اكل ميته‏» از آن چاره‏اى نباشد. در چنين صورتى، باز بنابر خواست‏خود شريعت، آن مقتضيات اضطرارى را «موقتا» مى‏پذيريم. پس، روشن است اگر كسى - به عنوان مثال - استدلال كند كه آزادى جنسى، بى‏حجابى، رباخوارى يا هم جنس‏بازى از مقتضيات زمان ومكان است، حقوقدان‏اسلامى نمى‏تواند برمبناى اين استدلال قبول نمايد كه پس لازم است همسو با اين تحولات، در نظام حقوقى اسلامى تغيير وتحولاتى صورت پذيرد.

سرانجام، عوامل و عناصر تشكيل‏دهنده مقتضيات زمان، به خصوص مورد توجه جامعه شناسان حقوقى است. يكى از اين انديشمندان درباره عوامل تغيير مقتضيات زمان مى‏گويد (Friedmann, 1972, p.44) :

«محرك و عامل تغيير، ممكن است‏سرچشمه‏هاى گوناگونى داشته باشد و از جاهاى مختلفى نشئت‏بگيرد. ممكن است از تغيير تدريجى و آرام هنجارها و الگوهاى رفتار جمعى و پيدايش يك گفتگو و مكالمه پيشرونده ميان واقعيات زندگى و حقوق ناشى شود; به نحوى كه در اين گفتگو حقوق مجبور به پاسخگويى شود. يا ممكن است ناشى از يك حادثه ناگهانى ملى باشد; مثل شرايط بحرانى جنگى، كه توزيع بهتر و درست‏تر منابع ملى ميان اعضاى جامعه لازم مى‏آيد. ياممكن است در اثر برنامه‏ريزى و دورانديشى گروههاى فشار باشد به نحوى كه كم‏كم افكار عمومى خواستار قانون جديدى شوند، يا نتيجه ناعدالتى‏ها يا ناهماهنگى‏هاى موجود در قوانين باشد. همچنين ممكن است در اثر تغيير و تحولات علمى و دستاوردهاى نوين در عرصه‏هاى فنى و تكنولوژيكى، همچون روشهاى جديد كشف جرايم و تعقيب مجرمان باشد . حقوق به روشهاى مختلف، واكنش نشان مى‏دهد. سرعت و شدت واكنش، بستگى به فشار وارد آمده و همچنين ساختار كلى نظام حقوقى دارد. البته شرايط، اوضاع و احوال خارجى و نيز افراد، ممكن است‏بر اين سرعت‏بيفزايند يا از آن بكاهند.»

2-1. حقوق كيفرى

اغلب در آثار نويسندگان و حقوقدانان مسلمان و غير مسلمان، ميان «حقوق اسلامى‏» و «شريعت اسلامى‏» خلط مى‏شود. اين واقعيت در نوشته‏هاى بسيارى از اسلام شناسان هم ديده مى‏شود (Coulson, 1964, pp.10-12) . در حالى كه معنا ومفهوم اين دو اصطلاح، يكسان نيست.

به هر حال در آثار حقوقدانان كيفرى، اصطلاحاتى از قبيل: «حقوق جزا»، «حقوق كيفرى‏» و «حقوق جنايى‏» به يك معنا به كار رفته است. اينان حقوق كيفرى را شاخه‏اى از رشته حقوق مى‏دانند كه پاره‏اى افعال يا ترك افعال را كه جرم شناخته شده و ضمانت اجراى رنج‏آور دارند، مشخص مى‏كند (Harguer, 1991,p.1) . و در اصطلاح حقوقدانان، «حقوق كيفرى‏» هم در بردارنده مفهوم دانش و علم به قوانين و مقررات كيفرى است، و هم خود قوانين و مقررات. و براين مبنا، هرگاه سخن از «حقوق كيفرى ايران‏»، «حقوق كيفرى فرانسه‏» يا «حقوق كيفرى اسلامى‏» به ميان مى‏آيد، هم ظهور در «علم حقوق كيفرى‏» دارد و هم ظهور در «مجموعه قوانين ومقررات كيفرى ايران يا فرانسه يا اسلام‏». و اين كه در لسان حقوقدانان گاهى «دانش حقوق كيفرى‏» گفته مى‏شود، دليلى براطلاق معنا در اصطلاح «حقوق كيفرى‏» شمرده مى‏شود.

بنابراين به نظر نگارنده، مراد از «حقوق كيفرى اسلامى‏» - البته پس از مشخص شدن حدود انتظاراتمان از دين در قلمرو جزايى - عبارت است از: مجموعه قوانين و مقررات كيفرى شريعت (احكام منصوصه كيفرى در قالب كتاب و سنت)، به اضافه آرا و نظريات كيفرى حقوقدانان اسلامى (احكام اجتهادى يا مستنبطه)، به اضافه مقررات و احكام صادره از سوى ولى امر (احكام حكومتى ياولائى)، به اضافه آراى صادره از قاضى اسلامى (احكام قضايى) كه يا راجع به قواعد ماهوى جزايى است‏يا قواعد شكلى آن.

با مقايسه و مقارنه حقوق كيفرى اسلامى در تعريف فوق با نظامهاى حقوق كيفرى عرفى، مى‏توان به اين نتيجه رسيد كه حقوق كيفرى اسلامى چيزى است ميان سيستم حقوقى مبتنى بر رويه قضايى (كامن‏لو) و سيستم مبتنى برقانون نوشته. حقوق كيفرى اسلامى از اين جهت كه مبتنى بر «نصوص مدون كتاب و سنت‏» است، يك سيستم قانونى به شمار مى‏رود. ولى از آن جهت كه براى نظريات واستنباطات روشمند و اصولى حقوقدانان اسلامى اعتبار قانونى قايل است - حداقل براى خود مجتهد و مقلدانش - يك سيستم اصطلاحا مبتنى بر «حقوق حقوقدانان يا حقوق نانوشته‏» است.

اصطلاحات «شريعت اسلامى‏» و «فقه اسلامى‏»، مفهوم متفاوتى دارند. حقوقدانان‏اسلامى در تعريف شريعت اسلامى مى‏گويند (موسى، 1975م، ص‏8):

«شريعت اسلامى مجموعه احكامى است كه از طريق وحى به رسول خدا ابلاغ شده، و در قالب نصوص قرآن و سنت‏به ما رسيده است.»

مجموعه احكام شريعت اسلامى مشتمل است‏بر احكام اعتقادى همچون: وجوب ايمان به خدا، ملائكه، انبياء و معاد، و احكام‏اخلاقى مثل: وجوب حفظ امانت واحترام به والدين، و حرمت غيبت و دروغ، واحكام عملى - عبادى و غيرعبادى كه تكليفى يا وضعى‏اند. لذا، به طور دقيق منظور از شريعت اسلامى در مباحث‏حقوقى، همانا «مجموعه احكام عملى وارد شده در كتاب و سنت‏» است; هر چند اصطلاح شريعت اسلامى، معنايى اعم از احكام عملى واعتقادى دارد.

اصطلاح «فقه اسلامى‏» براى دلالت‏بر دو معنا استعمال شده است (وزارة الاوقاف جمهورية مصر العربية، 1410ق، ج‏1و2، صص‏9-13):

اول، در معناى توصيفى آن، كه فقه به معناى: «فهم احكام شرعى عملى از طريق ادله تفصيلى‏» است. بر اين‏اساس، «فقه‏» تنها مجموعه برداشتها و استنباطات فقيه از ادله شرعى است. در نتيجه، فقه جزايى اسلامى به معناى نظريات و فتاواى فقهاى اسلامى در باب مسائل كيفرى خواهد بود.

دوم، در معناى اسمى به كار مى‏رود كه عبارت است از: «مجموعه احكام واقعى شريعت‏به اضافه برداشتها و نظريات فقهاى اسلامى‏».

اين تعريف دوم با آثار فقهى موجود توافق دارد، زيرا متون فقهى اسلامى هم در بردارنده نصوص كتاب وسنت است، و هم شامل آرا و فتاواى خود فقها. از اين‏رو، مثل تعريف «حقوق‏» است; يعنى، مجموعه قوانين (منابع وادله) و آرا و نظريات حقوقى، كه با همديگر تشكيل دهنده حقوق هر كشورى‏اند. اما فقه اسلامى در معناى متداول آن، متضمن احكام حكومتى و قضايى نيست. در حالى كه مطابق تعريف ما، اين دو قسم احكام نيز تشكيل دهنده بخشى از «مفهوم حقوق كيفرى اسلامى‏» است; و اتفاقا شايد بتوان گفت كه بخش عمده‏اى از آن را هم در برمى‏گيرند.

كوتاه آنكه، با اين توضيحات قلمرو بحث مقتضيات زمان ومكان در حقوق كيفرى‏اسلامى بخوبى نشان داده مى‏شود، و از بسيارى سوء تفاهمات پيشگيرى مى‏گردد. براى مثال، با در نظر داشتن اين تعريفها، اگر سخن از ثابت و متغير در حقوق كيفرى‏اسلامى به ميان آورديم، مى‏توانيم به روش اصولى، قلمرو تغيير را به دست آوريم. لذا مخالفان، با اين معنايى كه از «شريعت اسلامى‏» و «حقوق اسلامى‏» ارائه شد، تصور نخواهند كرد كه قلمرو تغيير، به معناى ابطال، دامن «شريعت‏» را هم مى‏گيرد.

از سوى ديگر، كمتر حقوقدانى هم تصور خواهد كرد كه همه «حقوق اسلامى‏»، ثابت و لايتغير است.

3-1. قلمرو حقوق كيفرى اسلامى

مطالعه دقيق و مضبوط تاثير زمان ومكان برحقوق كيفرى‏اسلامى، ما را وادار مى‏كند كه پيش از هر چيز گستره شريعت اسلامى را در مسائل كيفرى بشناسيم.

با نگاهى به تاريخ تحولات حقوق كيفرى در ايران و ديگر كشورهاى اسلامى، سه ديدگاه متفاوت در اين باره مشخص مى‏شود:

ديدگاه اول، متعلق به حقوقدانان عرفى است كه اكثرشان قلمرو حقوق اسلامى را منحصر به عبادات و تااندازه‏اى احوال شخصيه دانسته و به طور افراطى خواهان عرفى شدن [ Secularization ] و عصرى شدن [ Contextuality ] حقوق كيفرى‏اسلامى‏اند. ادعاى آنان اين است كه چون جرايم، مجازاتها و آيين دادرسى مبتنى برمنابع دينى، با مقتضيات كنونى زمان سازگارى ندارند و زمان آنها گذشته است، پس بايد قوانين شرعى كنار گذاشته شوند. قانون جزاى عثمانى به سال‏1857م، قانون جزاى مصر در سال‏1876م و قانون مجازات عمومى 1304 ايران، ثمره اين عصرى سازى بوده است. بدنيست‏بدانيم كه اين جريان سكولاريستى در ايران آنقدر هواخواه پيدا كرد كه - به طور مثال - آمده است در جريان مشروطيت‏برخى بصراحت نوشتند (مهريزى، 1378، ص‏74):

«قوانينى كه يك هزار و سيصدسال قبل نهاده‏اند، براى تازيان جزيرة‏العرب بوده است، نه براى مردم ايران و اين زمان.»

در برابر گروه مزبور، عده‏اى از فقيهان سنتى قرار داشتند و دارند، كه بدون ملاحظه دنياى جديد و مقتضيات آن، خواستار اجراى فتاواى سنتى‏اند. براى اين گروه اجراى مجازات اعدام صرفا با شمشير، يا اجراى حكم ضمان عاقله، آزاد گذاشتن قاتل به دليل گذشت اولياى دم از او، منحصر دانستن تعزيرات به شلاق، قطعى و نهايى پنداشتن حكم قاضى ابتدايى، موضوعيت اقرار، قسامه و شهادت شهود در اثبات جرم و نظاير آن، غيرقابل تغيير و تحول مى‏نمايند و قابل اجرا در همه زمانها و مكانها معرفى مى‏شوند. در نگاه اين فقها، احكام كيفرى اسلامى موجود در كتاب و سنت‏براى تمام قلمرو مبارزه با بزهكارى كفايت مى‏كند.

اما در اين ميان، گروهى از حقوقدانان اسلامى هم وجود دارند كه با رويكردى عقلى سعى دارند تا نخست قبل از ورود به چنين بحثى، براى حل مسئله ثابت و متغير نظريه منسجمى ارائه كنند. آنگاه بر اين اساس، قلمرو حقوق كيفرى اسلامى نشان داده شود. رويكرد اين گروه اغلب مبتنى بر دو «پيشفرض‏» است:

اول، احكام اسلامى تابع مصالح ومفاسد واقعى بشر است.

دوم، مصالح و مفاسد واقعى بشر خود دو گونه است; يك قسم مصالح و مفاسد هميشگى، و قسم ديگر مصالح و مفاسد متغير و تحول پذير.

براساس اين رويكرد اخير، «انتظار ما از شريعت اسلامى‏» درباب مبارزه با جرم و كنترل بزهكارى اين است كه شريعت از جهت «حكمى‏» ما را كفايت كند، ولى براى شناخت علل و عوامل وقوع جرم و تبيين پديده مجرمانه، بايد به علم - در اينجا به طور مثال جرم‏شناسى- رجوع كرد. هر چند منابع اسلامى «مسائل حقوقى‏» را پاسخ مى‏دهند، اما برنامه‏هاى علمى و راهبردهاى اجراى عدالت كيفرى اسلامى بر عهده دين نيست. البته، اين بدان معنا نيست كه شريعت اسلامى به طور كلى اصول راهبردى و خطوط اصلى مبارزه با بزهكارى را مشخص نكرده باشد. بلكه طبق اصول كلى و راهبردى حقوق كيفرى اسلامى كه با استقراى آيات و روايات به دست مى‏آيد - و به نظريه مقاصد شريعت‏يا اهداف دين يا مصالح ضرورى مشهور است - اين اصول عبارتند از: حفظ دين، حفظ نفس، حفظ عقل، حفظ نسل و حفظ مال.

با قبول نظريه اهداف دين در مرحله تفسير نصوص كتاب و سنت، به گونه‏اى بايد عمل كرد كه نتيجه اجتهاد در راستاى اهداف و مصالح مزبور باشد.به طور مثال، اگر در روايتى استعمال يا معامله مواد مخدر حلال دانسته شده است، فقيه در هنگام رجوع به آن بايد به گونه‏اى اين روايت را ببيند، كه هماهنگ و سازگار با مصالح شريعت‏باشد (مجتهد شبسترى، 1373، ص 32).

بنابراين، مى‏توان حقوق كيفرى اسلامى را با توجه به تقسيم‏بندى مصالح به ثابت و متغير، به دو بخش: ثابت و متغير تقسيم‏بندى كرد. بخش ثابت همان احكام واقعى الهى است، كه به صورت قضاياى حقيقيه در قالب نصوص كتاب و سنت (احكام منصوص) آمده است. بخش متغير نيز نظريات و آراى فقها (احكام مستنبطه)، احكام صادره از حاكم اسلامى (احكام حكومتى) و آراى قضايى صادره از محكمه شرعى (احكام قضايى) را شامل مى‏شود.

پس اگر خواسته باشيم قلمرو تاثير مقتضيات زمان ومكان در حقوق كيفرى اسلامى را مشخص كنيم، بايد براساس نظريه ثابت و متغير پيشگفته بگوييم كه مقتضيات زمان ومكان برحوزه متغير حقوق كيفرى‏اسلامى كه شامل احكام مستنبطه، حكومتى و قضايى كيفرى و موضوعات و متعلقات احكام منصوصه كيفرى مى‏باشد، با مكانيزم‏هاى متفاوت اثر مى‏گذارد.

2. چگونگى تاثير مقتضيات زمان و مكان بر احكام منصوصه كيفرى

مراد از احكام منصوصه، همانا احكام واقعى‏الهى است كه در قالب الفاظ كتاب و سنت‏به بشر ابلاغ شده است; از قبيل: «السارق والسارقة فاقطعوا ايديهما» (مائده، 38)، «كتب عليكم القصاص فى‏القتلى‏»(بقره، 178) «لاضرر و لاضرار فى الاسلام‏» (حرعاملى،1983م، ج‏17، ص‏376) و «لايبطل دم امرء مسلم‏» (حرعاملى،1983م، ج‏19، ص‏78).

به طور كلى، دخالت‏شرايط ومقتضيات زمان و مكان در احكام منصوصه كيفرى، يا از طريق «نسخ‏» آنها يا از طريق تغيير و تحول در موضوعات و متعلقات آنهاست. از آنجا كه احكام واقعى الهى مستند به وحى‏اند و خاستگاه وحى نيز «عقل ناب‏» است و قضاياى عقل ناب نيز منطقا «كلى‏»، «دائمى‏» و «ذاتى‏» مى‏باشند، لذا وجود نسخ در آنها اين گونه تعليل مى‏شود كه موضوع - يا به عبارت دقيقتر، مصداق حكم منصوص - امرى زمانى يا مكانى است (امد حكم) و با سپرى شدن زمان مخصوص يا تغير مكان ويژه، حكم نيز برداشته مى‏شود. مرحوم محقق خوئى تصريح مى‏كند كه نسخ به معناى تقيد حكم مطلق به وسيله زمان است. و چنين چيزى، در همه شرايع و نظامهاى حقوقى وجوددارد. احكام نسخ شده حكايت از وجود شرايط و مقتضيات جديد مى‏كند; يعنى حكم شرعى در مدت معينى مصلحت داشته است و پس از آن مدت، ديگر آن مصلحت‏برحكم مترتب نيست (خوئى، 1401ق، ص 280).

درباره نسخ قوانين واحكام اين مطلب عقلا پذيرفتنى است، كه «نسخ‏» مختص دوران تشريع و خاص شارع است، زيرا نسخ اعلام نظر جديد مى‏باشد كه فقط به قانونگذار اختصاص دارد.

با پذيرش قول به نسخ در باره احكام منصوصه، اين نكته روشن مى‏گردد كه «شرايط ومقتضيات زمانى و مكانى‏» تا چه اندازه در تشريع حكم يا تغيير آن دخالت دارند. شارع مقدس على‏رغم اينكه براساس علم ازلى خويش احكام را جعل مى‏كند، اما شرايطى را كه بايد حكم در آن اجرا شود لحاظ مى‏كند.

از جمله احكام منصوصه كيفرى كه ادعاى نسخ آن شده است، مى‏توان به حكم آيه: «يا ايها الذين آمنوا كتب عليكم القصاص فى القتلى الحربا لحر والعبد بالعبد والانثى بالانثى‏» (بقره، 178) اشاره كرد، كه مشهور اهل سنت آن را به وسيله آيه كريمه: «و كتبنا عليهم فيها ان النفس بالنفس والعين بالعين والانف بالانف و الاذن بالاذن و السن بالسن‏» (مائده، 45) منسوخ مى‏دانند. به استناد همين امر، فتوا داده‏اند كه مرد جانى در برابر زن مقتول قصاص مى‏شود، بدون آنكه ولى دم زن چيزى از ديه به ورثه مرد بپردازد (قرطبى، 1965م، ج‏2، ص‏229).

از ديگر احكام منصوصه كيفرى كه ادعاى نسخ آن شده است، آيه: «واللاتى ياتين الفاحشة من نسائكم فاستشهدوا عليهن اربعة منكم فان شهدوا فامسكوهن فى البيوت حتى يتوفاهن الموت اويجعل الله لهن سبيلا واللذان ياتيانها منكم فاذوهما فان تابا و اصلحا فاعرضوا عنهما ان الله كان توابا رحيما» (نساء، 15-16). به گفته فقيه و متكلم صاحب نظر شيعى، مرحوم فاضل مقداد سيورى، اكثر مفسران شيعه و سنى قايل به نسخ دو حكم مزبور به وسيله حكم «رجم‏» و «جلد»هستند (فاضل مقداد،1343، ج‏2، ص‏339).

راه ديگر تاثير زمان و مكان، تاثير برموضوعات و مصاديق احكام منصوصه است. اين تاثير برخلاف نسخ كه در مرحله جعل و انشاى حكم است، در مرحله فعليت‏يافتن حكم و از طريق موضوع است. اگر موضوع حكم را به «تمام چيزهايى كه در فعليت‏يافتن حكم نقش دارند» تعريف كنيم، لذا طبيعى است تا زمانى كه همه عناصر و عوامل تشكيل دهنده موضوع پديد نيايند، حكم «فعليت‏» نمى‏يابد. به اصطلاح اصوليان، «وجود فعلى حكم‏» متوقف بر «وجود فعلى موضوع‏» است.

حال با در نظرگرفتن اين واقعيت تاريخى كه اكثر موضوعات مفروض در احكام منصوصه كيفرى جزء موضوعات عرفى و امضايى‏اند،⁽³⁾بنابراين تغيير احكام آنها با تغيير و تحول در موضوعاتشان امرى مقبول است. به قول فقيه نامور شيعى، مرحوم شهيد اول، در كتاب القواعد و الفوائد (مكى عاملى، بى‏تا، ج‏1، ص‏152): «يجوز تغير الاحكام بتغير العادات‏» اما تغيير و تحول موضوع، هميشه به يك شيوه نيست; بلكه متنوع است. گاهى دگرگونى تا ذات و ماهيت موضوع را در برمى‏گيرد، و گاه در قيود، شرايط يا صفات آن خواهد بود. حتى گاهى در خود موضوع هيچ تبدلى حاصل نمى‏شود، ولى در نسبتها و اضافات موضوع دگرگونى پديد مى‏آيد. زمانى هم ممكن است دگرگونى به صورت توسعه يا تضييق موضوع رخ نمايد. اين تغييرات گاه پيدا و ظاهر است، و گاه مخفى و مكتوم. لذا، فقيهى ژرف انديش بايد تا آن را بررسى و شناسايى كند. يكى از فقهاى برجسته معاصر در اين باره مى‏گويد (مكارم شيرازى،1376، شماره 4، صص‏9-10):

«احكام الهى با قيود و شرايطى بر موضوعات خاصى استوار است و هر گاه آن شرايط و قيود و ويژگيها تغيير نيابد، حكم الهى نيز تا ابد تغيير نخواهد كرد. و مفهوم روايت: «حلال محمد...» نيز همين است. اما اگر در قيود موضوع براثر گذشت زمان و تغيير مكان دگرگونى حاصل شود، چه بسا حكم هم دگرگون خواهد شد.»

تبديل مشروب الكلى به سركه، جاسوسى ضد حكومت اسلامى به جاسوسى براى حكومت اسلامى، اسلام آوردن مرتد ملى و توبه محارب، از جمله نمونه‏هاى تغيير و تبدل در موضوعات كيفرى شمرده مى‏شود. مثال ديگر، موضوع ضمان عاقله در مسئله قتل خطايى محض مثل قتل به وسيله صغير و مجنون است. از احكام منصوصه كيفرى‏اسلامى در اين خصوص، مى‏توان به روايت زير اشاره كرد (صدوق، 1401ق، ج‏4، باب‏24،):

«ان محمد بن ابى‏بكر رضى‏الله عنه كتب الى اميرالمؤمنين(ع) يسئله عن رجل مجنون قتل رجلا عمدا،فجعل الدية على قومه و جعل خطاه و عمده سواء.»

در اينكه عاقله مسئول پرداخت ديه در قتل خطاى محض شناخته شده است، ترديدى وجود ندارد. علاوه بر روايات صحيحه، اجماع همه فقهاى شيعه بلكه فقهاى مذاهب اسلامى، برآن است (شفيعى سروستانى و ديگران،1376، صص‏381-462). اما بحث در اين است كه آيا حكم ضمان عاقله مقيد به شرايط وقيود خاصى است؟ به ديگر عبارت، آيا موضوع آن در همه زمانها و مكانها ثابت و لايتغير است؟ و آيا دچار قبض و بسط اجتماعى و تاريخى مى‏شود؟

گروهى از پژوهشگران حقوق اسلامى معتقدند كه حتى اگر بپذيريم ضمان عاقله به نحو قضيه حقيقيه و براى همه زمانها و مكانها جعل شده است، اما باز براى فعليت‏حكم در زمان كنونى لازم است همان موضوع مفروض به طور كامل عليت‏يابد. يعنى، وجود نظام قبيلگى، وجود قرارداد و پيمان، فراوانى افراد عاقله و وجود رابطه انتصار و هميارى، محقق حكم ضمان در زمان كنونى خواهد بود. در حالى كه به نظر مى‏رسد كه مقتضيات كنونى زمان و مكان به گونه ديگرى است و همه اين قيود موضوع يا حداقل بعضى از آنها وجود ندارد (شفيعى سروستانى وديگران،1376، ص 414).

گاهى تاثير زمان ومكان براحكام منصوص، از طريق تاثير بر «متعلق‏» حكم است. به عقيده فقيهان، متعلق احكام همان افعال مكلفان است. وجه تمايز متعلق حكم از موضوع در اين است كه موضوع مفروض‏الوجود اخذ مى‏شود و سبب براى حكم است و در رتبه مقدم برآن قرار دارد، ولى متعلق، مسبب و از لحاظ رتبى متاخر از حكم است. البته، اين تمايز وقتى عينيت مى‏يابد، كه هر دو عنوان موضوع و متعلق در كنار يكديگر قرار گيرند. ولى هنگامى كه يكى از آنها موجود باشد، اغلب آن دو برهم منطبق مى‏شوند. براى مثال، هرگاه قانونگذار بگويد: سرقت‏حرام است‏يا اتلاف موجب ضمان است، به «سرقت‏» و «اتلاف‏» ممكن است هم عنوان متعلق حكم اطلاق شود و هم عنوان موضوع.

در هر صورت، ممكن است متعلق حكم تحت تاثير مقتضيات زمان ومكان تغيير كند، كه در اين صورت حكم به تبع متعلق تغيير مى‏كند. براى مثال، درحكم منصوص قرآنى: «لاتاكلوا اموالكم بالباطل‏» (بقره، 188) ممكن است مفهوم «اكل بالباطل‏» موجود در حكم، در زمان و مكان فرق كند. همچنين به عنوان مثالى ديگر، متعلق حرمتى كه درباره «كتب ضاله‏» وارد شده، قابل بحث است. آيا «نگهدارى‏» چنين كتابهايى حرام است‏يا «مطالعه و خواندنشان‏»، «آموزش و ترويج علمى آنها»، «خريد و فروششان‏» يا «تاليف، ايجاد و پخش آنها»؟

ظاهرا، ميان فقيهان متقدم ومتاخر راى غالب بر حرمت «حفظ ونگهدارى‏» كتب ضاله بوده است. شيخ مفيد در المقنعة(مفيد، 1410ق، ص‏588)، ابن‏براج در المهذب (ابن براج، 1410ق، ج‏13، ص‏932)، محقق در شرايع (محقق حلى، بى‏تا، ج‏2، ص‏4)، شهيداول در لمعه (مكى عاملى، 1410ق، ج‏14، ص‏577)، شهيد ثانى در الروضة البهية(جبعى عاملى، 1413ق، ج‏2،ص‏214)، فاضل مقداد در تنقيح الرائع (سيورى، 1410ق، ج‏2، ص‏12) ومقدس اردبيلى در مجمع الفائدة و البرهان(مقدس اردبيلى، 1364، ج‏8، ص‏57)، اين گونه فهميده‏اند و آن را در بحث مكاسب محرمه گنجانده‏اند. محقق بزرگ فقه شيعى شيخ انصارى با آنكه به صراحت فتوا به حرمت «حفظ‏» كتب ضاله مى‏دهد، اما با تبيين و تعريف موضوع كتب ضاله، زمينه فكرى واجتهادى لازم را در اختيار فقهاى متاخرتر قرار داد تا در حصول اضلال به خاطر «حفظ ونگهدارى‏» كتب ضاله - حداقل در كتابخانه‏ها- مردد شوند. در زمان حاضر شايد ديگر نتوان بسادگى قول به «حفظ و نگهدارى‏» را به عنوان متعلق اين حكم پذيرفت، زيرا كه با گسترش فوق‏العاده امكانات چاپ، ذخيره، تكثير و انتشار در دنياى جديد و وسايل پيشرفته اطلاع رسانى، وضعيت‏به گونه‏اى است كه «از ميان برداشتن‏» اين كتابها نه تنها محال است، بلكه وسيله‏اى براى اقبال و توجه بيشتر مردم به آن مى‏شود; و در نتيجه، نه تنها اضلال را تقليل نمى‏دهد، بلكه تقويت آن را به همراه خواهد داشت.

گاهى هم به متعلق حكم اولى، عنوان ثانوى عارض مى‏شود; از قبيل: خطا، نسيان، عجز، اضطرار، اكراه، ضرر و حرج. از آنجا كه عناوين ثانوى مذكور مفهوم اجتماعى نيز دارند، پس تغيير وتحول در آنها به دليل تحولات زمانى و مكانى منطقى خواهد بود.

در اينجا بار ديگر اين نكته را يادآور مى‏شويم كه مقصود از «تغيير حكم‏» در مقوله احكام منصوصه، تغيير حكم به واسطه تغيير موضوع، متعلق يا مصداق است; بدين گونه كه موضوع تغيير يافته از تحت‏يك حكم شريعت‏خارج مى‏شود، و حت‏حكم ديگرى از شريعت قرار مى‏گيرد، ولى هر دو حكم باز به عنوان حكم شرعى باقى‏اند. و لذا هرگاه كشف شود كه موضوع حكم نخستين دوباره فعليت‏يافته است، حكم نيز فعليت مى‏يابد. اين وضعيت در واقع «نوعى تغيير در عين ثبات‏» است، و هيچگاه معنايش خروج از قلمرو شريعت نيست.

3. چگونگى تاثير مقتضيات زمان براحكام مستنبطه كيفرى

مراد از احكام مستنبطه كيفرى، همان آرا، نظريات و فتاواى حقوقدانان اسلامى از ادله شرعى است. در حقيقت احكام مستنبطه كيفرى ثمره اجتهاد فقيه است. حكم استنباطى كه به شيوه صحيح (اصولى) به دست آمده باشد، به منزله حكم واقعى خداست و حجيت واعتبار شرعى دارد. به اين قسم از احكام، احكام ظاهرى يا اجتهادى نيز اطلاق مى‏شود. با توجه به اين واقعيت كه نصوص كيفرى دين ثابت و محدود است و تفسيرها و استنباطات فقيهان اسلامى تحول پذير و پايان‏ناپذير است، مى‏توان دريافت كه احكام مستنبطه كيفرى بايد تشكيل دهنده قسمت عمده حقوق كيفرى اسلامى باشد.

فرايند اجتهاد - همچون ديگر معارف بشرى - در بسترزمان و مكان واقع مى‏شود. طبيعى است كه با تغيير و تحول در اين بستر، فهم فقيه متاثر گردد. از آنجا كه اغلب نصوص دينى تفسير پذيرند و از باب ظهورات حجيت مى‏يابند، قبول اثرپذيرى اجتهاد از مقتضيات زمان ومكان، آسانتر مى‏نمايد. مضاف براينكه مقتضاى عقيده «تخطئه‏» ميان حقوقدانان شيعه، همين است. توجه به «تاريخ‏» فقه اسلامى نيز شاهدى قوى و محكم براصل تحول اجتهاد در اثر مقتضيات زمان است. البته، ما از تحول‏پذيرى نسبى عدالت كيفرى اسلامى سخن مى‏گوييم، و از تحول بخشهايى از نصوص كه داراى ترابط و تلائم منطقى با تحولات خارجى زندگى بشر است، دفاع مى‏كنيم. و برهمين مبنا، در مقدمه مقاله آورديم كه در حقوق كيفرى اسلامى حوزه ثابت هم داريم.

ابعاد تاثير مقتضيات زمان ومكان در احكام مستنبطه كيفرى متعدد است. گاهى اوقات ممكن است كه حقوقدان اسلامى در مواجهه با رويدادها، تحولات و مسائل زمان و مكان «منفعل‏» شود، و در نتيجه بدون درنگ و تعمق سخن از نوسازى حقوق‏اسلامى و قبول اقتضائات نوين به زبان آورد. تاريخ تحولات حقوق كيفرى اسلامى بويژه در دهه‏هاى اخير، شاهد چنين حقوقدانانى بوده است; كسانى كه به سبب تغيير محيط، اوضاع و احوال جديد و فشار افكار عمومى و جو داخلى و خارجى بدون يك كار اجتهادى از فتواى خود دست‏برداشته‏اند، و به اصطلاح جوزده شده‏اند. اين افراد به جاى بازانديشى، راه انكار و اخفاى فتاواشان را برگزيده‏اند. مصداق اين گونه تاثير زمان را مى‏توان در فتاواى منسوب به دكتر حسن‏الترابى، رئيس كنونى كنگره ملى سودان و متفكر نوانديش اسلامى، مشاهده كرد. از ايشان نقل شده است (احمدى، 1374، ج‏1، ص 74):

«مرتد از اسلام حد ندارد و هيچ‏گونه عقوبتى بر اونيست، زانى محصن رجم ندارد، و شارب خمر حد ندارد.»

كاملا پيداست كه چنين تاثير روانى واحساسى، بسختى با شرط عدالت و تقوا كه شرط لازم فقاهت مى‏باشد، قابل جمع است.

از اين جنبه از تاثير نامقبول كه بگذريم، نوبت‏به تاثير زمان ومكان برفرايند منطقى اجتهاد مى‏رسد. به هر حال، اگر ما اجتهاد فقهى و عمليات استنباطى حقوقدان اسلامى را يك فعاليت تركيبى شامل: «حكم شناسى‏» و «موضوع شناسى‏» بدانيم، در نتيجه تاثير زمان و مكان در هر دو بخش از اين فعاليت قابل پيگيرى است. قابل ذكر است كه تفاوت اين تاثير از بحث پيشين كه درباره مجرد تغيير موضوع، مصداق يا متعلق حكم بود، در عنصر «آگاهى و شناخت‏» فقيه به تحولات و تغييرات است. يعنى، در اينجا بحث در خصوص تاثير زمان ومكان بر «فهم‏» شريعت است، كه از طريق فهم و شناخت موضوع حكم شرعى و خود حكم صورت مى‏گيرد. مجموع آگاهيها و شناختهاى خارج از نصوص فقيه‏از جمله مصاديق بارز مقتضيات زمان ومكانند، و در فهم دقيقتر و كاملتر مفاهيم به كار رفته در نصوص دينى مؤثرند. استاد شهيد مطهرى درباره موضوع شناسى مى‏گويد (مطهرى، 1361، ص‏100):

«فقيه و مجتهد كارش استنباط و استخراج احكام است، اما اطلاع واحاطه او به موضوعات و به اصطلاح طرز جهان بينى‏اش، در فتواهايش زياد تاثير دارد. و فقيه بايد احاطه كامل برموضوعاتى كه برآن فتوا صادر مى‏كند، داشته باشد.»

پاره‏اى محققان در تفسير اين پيام امام قدس‏سره كه «اجتهاد مصطلح در حوزه‏ها كافى‏نمى‏باشد»، مى‏گويند كه مراد امام از ناكافى بودن اجتهاد مصطلح، ناكافى بودن موضوع شناسى موجود در حوزه‏هاى علميه است (فنايى، 1374، شماره 5، ص‏95; ايزد پناه، 1374، ج‏5، ص‏75).

بدين ترتيب، نقش مقتضيات زمان ومكان در تحول موضوع‏شناسى و در گسترش و تعميق شناخت فقيه نسبت‏به آنها، انكار نشدنى است. به ميزانى كه كم و كيف معلومات فقيه درباره موضوعى بيشتر و عميقتر مى‏شود. فتواى او نيز اتقان و اعتبار بيشترى مى‏يابد. اين نوع موضوع‏شناسى، در مقام فهم حكم شرعى و اجتهاد - نه در مقام عمل به حكم شرعى و تقليد- صورت مى‏پذيرد. از اين نظر، علوم مربوط به آن از «مبادى اجتهاد» قلمداد مى‏شوند.

مقتضيات زمان ومكان چه درشناخت موضوعات مستنبطه كيفرى⁽⁴⁾همچون: زنا، بى‏حجابى، مرتد و قذف، و چه در شناخت موضوعات غيرمستنبطه كيفرى همچون: ضرر، رشوه، خطا، عمد، دفاع مشروع و تسبيب مؤثر است.

براى مثال در موضوعات مستنبطه‏اى مثل: ديه چيست و مقدار آن چقدر است؟ قصاص در كجا ثابت است؟ ميزان و نصاب سرقت چه اندازه است؟ قذف چيست؟ محصن كيست؟ و محاربه چيست؟، مقتضيات زمان و مكان در شناخت مفاهيم به كار رفته در آنها مؤثر است. همچنانكه توجه به شرايط و مقتضيات زمان، در نظر گرفتن محيط صدور نص‏دينى، دقت نسبت‏به اختلاف مكان روايات يا مكان راوييى كه از امام سؤال كرده است، و شناخت‏شان نزول، در تبيين هر چه بهتر و كاملتر موضوع نقش دارند. و چه بسا فقيه بالحاظ عنصر زمان ومكان و اقتضائات آن، در مراجعه مجدد به نص شرعى، قيود و شرايطى را بيابد كه تاكنون از ديد خود او و ديگر مجتهدان مخفى بوده است.

از سوى ديگر، در پرتو توجه به مقتضيات زمان، امكان كشف ملاكات و مناطات احكام پديد مى‏آيد. براى مثال، پاره‏اى از فقيهان معاصر در مورد ديه قتل عمد و حكم به تخيير در پرداخت آن از يكى از انواع ششگانه، ملاك حكم راتساوى قيمتها دانسته‏اند. لذا، به نظر آنان در زمانى يا مكانى كه تساوى وجود نداشته باشد، حكم به تخيير هم وجود نخواهد داشت. بنابراين، در زمان فعلى كه ارزش انواع ديه نابرابر است، لازم مى‏نمايد قيمت‏شتر را- كه قيمت پايه بوده است - محاسبه و پرداخت كرد (مرعشى شوشترى، 1372، شماره 4و5، ص‏189).

ابزار مجتهد براى شناخت موضوعات غير مستنبطه، عرف، لغت‏يا نظريات كارشناسى است. «عرف‏شناسى‏» امروزه به عنوان يك رشته تخصصى از جامعه شناسى درآمده، و داراى روش تحقيق خاصى است. شيوه‏اى كه تاكنون در ميان حوزويان معمول بوده است، درمقابل اين گونه پژوهشهاى علمى عرف‏شناختى، اعتبار و دقت‏كمترى دارد. مواردى همچون: آگاهى از ويژگيهاى: محيطى، معيشتى، فرهنگى، سياسى و اجتماعى زمان صدور نص، و كشف شيوه زندگى در آن عصر و نيز آشنايى با ويژگيهاى عينى و ذهنى راويان حديث كه در فهم درست و دقيق موضوعات عرفى مؤثرند، امروزه از طريق دانشهاى خاصى همچون: تاريخ، جغرافيا، روان‏شناسى، جامعه‏شناسى، انسان شناسى، مردم شناسى به دست مى‏آيند. از اين‏رو، توسل به صرف، نحو، اصول فقه، منطق صورى و تفسير لفظى، چندان كفايت نمى‏كند. خلاصه آنكه علوم تجربى از رهگذر موضوع شناسى، نقشى تعيين‏كننده و كليدى درفهم حكم شرعى و عمل به آن دارند. در واقع، برجسته‏تر شدن نقش علوم تجربى در اجتهاد كه از طريق موضوع شناسى صورت مى‏گيرد، يكى از قلمروهاى اساسى تاثير مقتضيات زمان و مكان در اجتهاد است (غرويان،1373، صص‏9-10). با كمك علوم جنايى تجربى جديد، همچون: جرم شناسى، كيفرشناسى، بزه ديده شناسى، جامعه شناسى جنايى، روان‏شناسى جنايى، روان پزشكى جنايى، علوم جرم‏يابى، پليس علمى و پزشكى قانونى، كشف تغيير - بيرونى يادرونى - موضوع و احراز صدق مفاهيم موضوعات كهن كيفرى برموارد جديد و نوپيدا، آسان مى‏شود.

از تاثير مقتضيات زمان ومكان در «موضوع‏شناسى‏» كه بگذريم، مى‏توان سخن از تاثير بر فرايند «حكم شناسى‏» به ميان آورد.

اصولا مقتضيات زمان ومكان، از طرق مختلفى ممكن است در «حكم شناسى‏» فقيه اثر گذارد. اما آنچه بيشتر ديده مى‏شود، تاثير آن از طريق استكشاف مراد شارع است. شناخت فلسفه حكم، دايره شمول آن، ناسخ و منسوخ آن و آگاهى نسبت‏به سبب نزول و ...، در كشف مراد شارع نقش دارند. همچنين، روشن است كه برداشت و تلقى مجتهد از مسئله فردگرايى (اصالت فرد) يا جمع‏گرايى (اصالت اجتماع)، در برداشت او ازمفاد ادله شرعى اثر مى‏نهد.

مسئله ارتكاب قتل به وسيله شخص نابينا، نمونه خوبى براى نشان دادن نقش زمان ومكان در حكم‏شناسى است. برخى فتوايشان به استناد پاره‏اى اخبار اين است كه نابينا قصاص ندارد و عاقله بايد ديه مقتول را بپردازند. اكثر فتواى متقدمان همين بود. حتى مرحوم صاحب جواهر، آن را مشهور فقه اماميه ذكر مى‏كند(نجفى، 1981م، ج‏42، صص‏188-200). در حالى كه اكثر متاخران حكم قاتل نابينا را مثل قاتل بينا دانسته‏اند. به نظر آنان اگر نابينا هم كسى را كشت، قابل قصاص است; زيرا نه تنها قول به قصاص نكردن با فلسفه قصاص در آيه: «و لكم فى القصاص حياة‏»(سوره بقره،179) سازگار نيست، بلكه چنين رايى با يافته‏هاى روان شناسى‏جنايى در خصوص نحوه تكوين قصد مجرمانه مغاير است. لذا، فقيه آگاه به نكات روان‏شناختى در «حكم شناسى‏» خود تنها برمبناى اخبار آحاد نظر نمى‏دهد، بلكه در وهله اول با توجه به اصول كلى مسئوليت كيفرى و به خصوص يافته‏هاى جديد علمى، در اين باره نظريه‏پردازى مى‏كند.

به‏طور كلى، حل تعارض نصوص، شناخت عموم و خصوص، درك اطلاق و تقييد، تشخيص ميزان صحت‏سند روايات و مقدار دلالت آنها، شناخت معناى حقيقى و مورد نظر شارع در اشتراكات لفظى، اطلاع از جهت صدور نص و اينكه آيا در مقام بيان يك قضيه حقيقيه است‏يا بر يك قضيه واقعيه خارجيه دلالت مى‏كند، همه و همه مى‏تواند تحت تاثير شناخت زمان و مكان و مقتضيات آن آسان شود.

همچنين مقتضيات زمان ومكان، بر «شيوه‏» استنباط و اجتهاد نيز اثر مى‏گذارد. سيره فقها و تاريخ فقه واصول وظهور گرايشهاى نوين درعرصه فقاهت، مؤيد اين مطلب است. نوآوريهاى اصولى شهيد اول، شيخ‏مرتضى انصارى يا شهيد صدر و ...، گواه ديگرى بر اين تاثير است.

رهبر انقلاب‏اسلامى، حضرت آيت‏الله خامنه‏اى، تطور و تحول شيوه‏هاى استنباط را در بستر زمان اين‏گونه توضيح مى‏دهد(فقه اهل‏بيت، 1374، شماره‏3، صص‏12-13):

«فقاهت در دوره‏هاى متعدد، تكامل پيدا كرده است. من تصورم اين است كه زمان شيخ يك مقطع است و زمان علامه مقطع ديگرى است ... بعد يك دوره تقريبا 250 ساله مى‏گذرد. زمان محقق كركى باز يك مقطع ديگر است. و به طور واضح انسان مى‏فهمد كه كيفيت استنباط محقق كركى با كيفيت استنباط علامه فرق مى‏كند; همان فقاهت است، ولى كامل شده است. بعد مقطع ديگرى مى‏رسد كه مقطع تلامذه وحيد بهبهانى است، كه اين دوره شكوفايى فقاهت اصولى است. صاحب رياض و صاحب قوانين و شيخ‏جعفر كاشف الغطاء و سيد بحرالعلوم و ...دراين مقطع هستند. بعد به زمان شيخ انصارى و صاحب جواهر مى‏رسيم. اما بعد از شيخ انصارى، به گمان قاصر اين حقير، اگر بخواهيم از مقطعى اسم بياوريم و بگوييم تحولى در فقاهت انجام شده است، آن مقطع، مقطع مرحوم آيت‏الله بروجردى است كه يك مقطع و باب جديدى است، كه آن بزرگوار در كار فقاهت‏باز كرد... حال چه دليلى دارد كه فضلا و بزرگان و محققان ما نتوانند براين «شيوه‏» بيفزايند و آن را كامل كنند؟ اى بسا، خيلى از مسائل، مسائل ديگرى را در برگيرد و خيلى از نتايج عوض گردد و خيلى از «روشها» دگرگون شود. «روشها» كه عوض شد، جوابهاى مسائل نيز عوض خواهد شد و فقه طور ديگرى مى‏شود. اين، از جمله كارهايى است كه بايد بشود.»

شمارى از حقوقدانان اسلامى معاصر در بحث از شيوه‏هاى اجتهاد، ادعا مى‏كنند كه حضرت امام خمينى قدس‏سره با شيوه تازه ديگرى، به استقبال نيازهاى جامعه‏اسلامى و نظام حكومتى رفتند. تاكيد فراوان امام برتوانايى فقه براى اداره جامعه و حل مشكلات ومعضلات آن، با استناد به اين شيوه جديد معنا مى‏يابد. در اين شيوه جديد كه آن را «شيوه نهم اجتهاد» ناميده‏اند، اجتهاد براساس منابع شرعى با تفريع و تطبيق و درمقام عمل و فتوا و با ملاحظه ابعاد قضاياى شرعى و بررسى مناطات احكام و تشخيص كارشناسى موضوعات در بستر زمان ومكان صورت مى‏گيرد. مهمترين شرط اين شيوه، جامع‏نگرى و توسعه در عقلانيت فقهى است; كه اين دو امر نيز آشكارا از مقتضيات عصر جديد به شمار مى‏روند (جناتى، 1374، ج‏1، صص‏410-411).

در همين راستا، برخى از بزرگان درتفسير كلام امام قدس‏سره مبنى بر نقش تعيين كننده زمان و مكان در اجتهاد، چنين ابراز مى‏دارند كه «مقصود امام، تاثير شرايط و روابط اجتماعى متغير و متجدد در طول زمانها و مكانهاى گوناگون در متد فقاهت و اجتهاد» مى‏باشد، كه براساس آن ممكن است نتايج فقهى تغيير يابد (هاشمى شاهرودى، 1374، شماره‏3، ص‏24).

مقتضيات زمان ومكان علاوه برتاثيرى كه در مراحل تشريع و استنباط حكم شرعى مى‏گذارد، در مرحله اعلام و اجراى آن احكام نيز مؤثر است; زيرا براى اجرا بايد شرايط و اوضاع و احوال فردى و اجتماعى - و به عبارت ديگر زمينه مناسب اجرايى - احراز شود تا عدالت كيفرى‏اسلامى بتواند به اهداف خود نزديك شود. گاهى اعلام يا اجراى يك حكم در دو زمان يا دومكان مختلف، آثار و عواقب متفاوتى خواهد داشت. مسلما در صورت انتفاى تاثير حكم و در نتيجه تحقق نيافتن اهداف قانونگذارى در يك زمان و مكان خاص، به لحاظ منطقى توجيهى براى اجراى حكم يا تداوم اجراى آن باقى نخواهد ماند. شايان ذكر است كه به عقيده اكثر فقها، اين ويژگيها و شرايط جانبى اعلام و اجرا، ربطى به موضوع مفروض در حكم ندارد. به اصطلاح اصوليان، اين موارد از موجبات تقييد وتحديد - يعنى قيود موضوع - به شمار نمى‏آيد، بلكه رابطه‏اى تنگاتنگ و همه جانبه با راهبردهاى اجرايى قانون دارد. به همين خاطر، بايد ميان اين نوع تاثير زمان ومكان و تاثير برموضوع و موضوع‏شناسى، تمايز قايل شد.

نامتناسب بودن شرايط و اوضاع و احوال بيرونى براى اعلام يا اجراى حكم شرعى، به گونه‏هاى مختلفى تصور مى‏شود. گاهى تحولات اجتماعى و اقتضائات فرهنگى و اقتصادى، سبب بى‏اثر شدن برخى از احكام مى‏شود. مثلا، حكم به مجازات حبس براى مجرمان به عادت يا مجرمان اخلاقى يا هيجانى، ممكن است در دوره‏اى اثر بخشى خود را از دست دهد. در اين صورت براى حفظ نظم و امنيت و جلوگيرى از فساد جامعه، بايد به مجازاتهاى جانشين زندان حكم داده شود; همچون: جزاى نقدى، تنبيهات ادارى و ممنوعيتهاى اجتماعى.

در پاره‏اى مواقع هم ممكن است احكام اعلام شده شرعى در اثر ضعف روحيه ايمانى مردم وتحليل فرهنگ دينى جامعه، صلابت و قاطعيت اوليه خود را از دست‏بدهند و خصوصيت‏بازدارندگى [ Deterrence ] آنها كم رنگ شود. براى مثال، ممكن است اعلام حكم تعزير تا 74 ضربه شلاق براى كسى كه معاونت در جرم قتل عمدى كرده يا مرتكب سرقت مقرون به آزار و اذيت‏شده است، به هيچ وجه متناسب با مقتضيات جامعه كنونى ما نباشد، بلكه لازم باشد مجازات شديدترى اعلام و اجرا شود. البته، گاهى نيز اين جريان ممكن است‏به گونه ديگرى ظهور كند; يعنى وضعيت و ساختار اجتماعى و اقتصادى جامعه‏اسلامى در اثر عوامل طبيعى يا در نتيجه افعال انسانى به گونه‏اى دگرگون شود، كه اجراى برخى از احكام و مقررات به ظلم و ناعدالتى بينجامد ياحتى خلاف حيثيت و كرامت انسانى به حساب آيد. براى مثال، در زمان حكومت‏خلفاى سه گانه با وجودى كه حكم قطع دست‏سارق اعلام شده بود وقيد قحطى و خشكسالى نيز براى آن در نظر گرفته نشده بود، ولى در زمان حكومت‏خليفه دوم و هنگامى كه قحطى و خشكسالى در مدينه پديد آمد و در نتيجه آمار سرقت افزايش يافت، خليفه با توجه به همين وضعيت‏بحرانى اقتصادى، اجراى حد سرقت را غيرضرور دانست و احكام ديگرى صادر كرد (سيدحسينى، 1374، ج‏5، ص‏148). حتى برخى از حقوقدانان شيعه همانند شهيد اول 1 نيز معتقدند كه در سال قحطى - چه سارق مضطر باشد و چه نباشد - مطلقا حد سرقت اجرا نمى‏شود (مكى‏عاملى،1413ق، ج‏9، ص‏237).

همچنين، مى‏توان در حال حاضر به اين نتيجه رسيد كه -به طور مثال - مجازات شلاق به عنوان تعزير براى جرايم مطبوعاتى يا سياسى، با مقتضيات زمان سازگار نيست و نه تنها اجراى آن فاقد زمينه مناسب داخلى و بين المللى است، بلكه حتى اعلام آن - هر چند قابل تبديل هم باشد - شايسته نيست. مثال ديگر، جرم «كفن دزدى‏» است كه اگر چه در نصوص و اخبار برآن تصريح شده است و فقها در آثار خود به تفصيل از آن بحث كرده‏اند، اما امروزه چندان زمينه‏اى براى اعلام ندارد.

4. چگونگى تاثير مقتضيات زمان ومكان براحكام حكومتى كيفرى

مطابق تقسيم‏بندى ارائه شده در اين گفتار، احكام حكومتى قسم ثالثى از احكام شرعى است كه در كنار احكام منصوصه و احكام مستنبطه جاى مى‏گيرد. گسترده‏ترين ميدان تاثير مقتضيات زمان و مكان، همين جاست.

حكم حكومتى در متون فقهى به دو قسم: حكم ولايى يا سلطانى و حكم قضايى، تقسيم شده است.

منظور از احكام قضايى‏اسلامى، احكامى است كه پس از طرح دعوا در يك موضوع خاص و جزئى، از سوى قاضى اسلامى - جامع شرايط يا ماذون - و براساس ادله شرعى صادر مى‏شود. اين قسم از احكام حكومتى، نظر به اينكه از سوى شارع معتبر دانسته شده‏اند، جزء حقوق كيفرى اسلامى شمرده مى‏شوند و به اصطلاح حقوقى به عنوان «رويه قضايى‏» در سلسله مراتب منابع حقوقى جايگاه خاصى دارند. پس از بحث احكام حكومتى نوع اول كه در حقوق جزاى اسلامى نقش مهمتر و بارزترى ايفا مى‏كنند، از احكام قضايى و نحوه تاثير زمان و مكان بر آنها نيز به اختصار سخن گفته خواهد شد.

اما احكام ولائى يا سلطانى كه گاهى تحت عنوان احكام مفوضه يا تبريرات نيز مى‏آيد، به مجموعه مقررات، احكام و دستورهاى مجعول حاكم اسلامى اطلاق مى‏شود كه بيشتر در موضوعات حقوق عمومى از قبيل موضوعات: سياسى، اجتماعى، اقتصادى و فرهنگى است. مقتضيات زمان ومكان، خود تشكيل دهنده «موضوع‏» اين گونه احكام است.طبيعى است كه با تغيير و اختلاف در زمان و مكان، اختلاف در اين نوع احكام ايجاد گردد. علامه نائينى‏قدس‏سره به عنوان نخستين نظريه‏پرداز حكومت اسلامى، در اين‏باره بيان مى‏دارد (نائينى، 1358، صص‏68-102):

«همچنانكه قسم اول [احكام منصوصه] نه به اختلاف اعصار و امصار قابل تغيير و اختلاف است و نه جز تعبد به منصوص شرعى الى قيام الساعة، وظيفه و رفتارى در آن متصور تواند بود، همين طور قسم ثانى [احكام غير منصوص تابع نظر ولى‏امر] هم تابع مصالح و مقتضيات اعصار و امصار بوده و به اختلاف آن قابل اختلاف و تغيير است...و به مشورت و ترجيح من‏له ولاية النظر موكول است.»

به هر حال، نظريه ولايت مطلقه فقيهان، هم اينك در جمهورى اسلامى «قانونيت‏» پيدا كرده است; اگر چه بحث و مناقشه در خصوص مفهوم و قلمرو قانونى قيد «مطلقه‏» ادامه دارد، و به نظر مى‏رسد متن قانون اساسى در اين باره چندان واضح نيست. بر مبناى اين نظريه، ولايت مطلقه فقيه مقيد به مصلحت نظام‏اسلامى است وچون رعايت اصل مصلحت مستلزم توجه به مقتضيات زمان ومكان است، لذا تاثير زمان ومكان غير قابل انكار است. به عبارت ديگر، حتى مى‏توان گفت كه مصالح نظام اسلامى همان مقتضيات زمان ومكان همسو با اهداف دين است. تشكيل مجمع تشخيص مصلحت در نظام جمهورى‏اسلامى از سوى حضرت امام خمينى‏قدس‏سره، بروشنى گواه ضرورت مصلحت‏انديشى در امور حكومتى به شمار مى‏رود (مرعشى شوشترى،1377، شماره 12، صص‏6-9).

آن گونه كه از نظريه حضرت امام قدس‏سره برداشت مى‏شود، همه احكام شرعى بجز حكم وجوب حفظ نظام اسلامى، قابل تغيير است. حفظ نظام اوجب واجبات است و فقط وجوب حفظ نظام‏اسلامى حكم تكليفى ثابت است، و همه احكام وضعى و تكليفى در مقابل آن متغيرند. مطابق اين نظريه، حتى اگر روزى حفظ نظام اسلامى مقتضى دست كشيدن از حكومت ولايى باشد، شرعا بايد حكم به تغيير نوع حكومت داد. از اين‏رو، حاكم مى‏تواند و بلكه مكلف است كه از «هرامرى‏» عبادى يا غيرعبادى كه جريان آن مخالف «مصالح‏» اسلام است، مادامى كه چنين است جلوگيرى كند (امام خمينى،1369، ج‏20، ص‏170).

مطابق اين برداشت، احكام حكومتى عبارتند از: تصميمات، فرمانها، قوانين ومقررات جزئى - در مقايسه با احكام منصوصه واجتهادى - و دستوراجرايى احكام اولى و ثانوى، كه از سوى حاكم اسلامى (ولى فقيه) در حوزه‏هاى حقوق عمومى با توجه به حق‏ولايت وبا لحاظ مصالح و مفاسد تامه ملزمه و براى حفظ نظام، صادر مى‏شود.

در باب اينكه مبناى شرعى احكام حكومتى چيست؟ آيا مقررات صادره از ولى فقيه مشروعيت الهى دارند؟ و آيا مستند «بما انزل الله‏» هستند؟ دو نظريه متفاوت ارائه شده است. برخى معتقدند كه مبدا وضع و مشروعيت احكام حكومتى، «حكومت وقت‏» است و مستند به منابع شرعى نيست. و لذا به طور مثال، به جاى اصطلاح تعزيرات شرعى، از اصطلاح تعزيرات حكومتى، احكام تبريرات يا مجازاتهاى بازدارنده استفاده مى‏كنند.⁽⁵⁾

در مقابل اين نظريه، نظريه اكثر فقيهان و مجتهدان معاصر قرار مى‏گيرد كه معتقدند احكام و قوانين، بر روى موضوعات و عناوين مى‏روند. با توجه به اينكه عناوين شريعت ثابتند و اين مصداق عنوان است كه در بستر زمان و مكان تغيير مى‏كند، كار ولى‏فقيه تطبيق حكمهاى كلى، مثل حكم وجوب حفظ نظام، برمصاديق متغير است; زيرا حاكم‏اسلامى فقط با در اختيار داشتن يك رشته احكام كلى، مثل همين حكم وجوبى حفظ نظام، قادر به «حفظ نظام‏» نخواهد بود. علامه نائينى‏قدس‏سره در شرح اين شيوه در كتاب تنبية‏الامه و تنزيه‏الملة مى‏نويسد (نائينى، 1358، ص‏102) :

«تغيير راى و حكم ولى فقيه در زمان و مكان از باب عدول از خود واجب است‏به فرد ديگر، وقدر مشترك آنها كه حفظ نظام و سياست امور است واجب حسبى، و اختيار افراد تابع خصوصيات مصالح و مقتضيات اعصار و به ترجيح من له الولاية النظر موكول، و با اصلحيت فرد ديگر البته عدول لازم خواهد بود.»

در واقع، حكم حكومتى از باب «تعيين مصداق‏» خارجى، و اندراج آنها تحت‏يكى از عنوانهاى كلى ثابت‏شرعى است. و تطبيق حكم كلى و دائمى برمصداق جزئى، متغير و زايل شدنى به لحاظ متدولوژى حقوق اسلامى (اصول فقه) اشكالى ندارد (جوادى آملى،1376، شماره‏3، ص‏193).

يكى از مهمترين اجزاى نظريه ولايت فقيه در امور حكومتى، تفكيك سه گانه شئون و مناصب رسول اكرم(ص) و ائمه: است. حضرت امام‏قدس‏سره معتقدند كه پيامبر(ص) علاوه بر منصب رسالت و ماموريت نبوت، اختيارات و وظايف چندى نيز به عنوان حاكم و سلطان جامعه‏اسلامى - در امور عمومى و در مسائل قضايى - داشتند. اين حقيقت در باره ائمه: درست است (امام خمينى، بى‏تا، صص‏50-51). نمونه‏هايى از احكام حكومتى كيفرى پيامبراكرم(ص) و ائمه:، عبارت است از: تخريب بناهاى مزاحم (بيهقى، بى‏تا، ج‏6، ص‏151)، دستور قطع درخت‏سمرة (حرعاملى،1983م، ج‏17، ص‏326)، اجرا نكردن حد در دارالحرب (رحمانى، 1374، ج‏7، ص‏282)، تخريب محل تجمع افراد شرور(هندى،1399ق، ج‏5، ص‏488) و حكم قتل بدعت‏گذاران (حرعاملى،1983م،ج‏18،ص‏4).

در تاريخ فقه وفقها نيز موارد زيادى از احكام حكومتى ديده مى‏شود; كه برخى از آنها عبارتند از: دستور اجراى حدود، احكام تعزيراتى، حكم جهاد عليه دولتهاى متجاوز، حكم تحريم استعمال توتون و تنباكو، و حكم حضرت امام قدس‏سره نسبت‏به مصادره اموال خانواده پهلوى، اعدام منافقان و حكم قتل نويسنده آيات شيطانى.

5. چگونگى تاثير مقتضيات زمان ومكان براحكام قضايى كيفرى

به لحاظ قواعد اصولى ميان حكم حكومتى، فتوا و حكم قضايى فرق است. فقها از اين تمايز به تفاوت حكم و فتوا تعبير مى‏كنند. براى مثال، فقيه نكته سنج‏شيعى، مرحوم صاحب جواهر، در تعريف حكم، فتوا و تفاوت آنها چنين مى‏گويد(نجفى، 1981م، ج‏4، ص‏100):

«مراد از فتوا، اعلام حكم‏الهى است كه به صورت كلى و عام بيان مى‏شود. اما حكم قضايى، عبارت است از انشاى قطعيت و حتميت امرى از جانب حاكم و نه از جانب خداوند، كه ممكن است محتواى آن انفاذ يك حكم شرعى وضعى يا تكليفى يا موضوع آن دو باشد. البته اين يكى، در موارد خاص و معين انجام مى‏گيرد.»

به هرحال، قضاوت يكى از مهمترين شئون حكومت است. شريعت اسلامى هم كه داعيه تامين سعادت دنيا و آخرت مردم را دارد، اين امر را از اهم وظايف خلافت در زمين برشمرده است: «يا داود انا جعلناك خليفة فى‏الارض، فاحكم بين‏الناس بالحق و لاتتبع الهوى فيضلك عن سبيل الله‏» (ص،26) اين واقعيت‏به گونه‏اى است كه به نظر مى‏رسد تا پيش از تشكيل حكومت‏اسلامى، نزد فقهاى اماميه «قضاوت‏» تمام «حكومت‏» تلقى مى‏شد.

قاضى كيفرى اسلامى ابتدا لازم است كه احكام شرعى كتاب و سنت را استنباط كند و سپس با ملاحظه پديده مجرمانه و شرايط، اوضاع و احوال جرم و شخصيت مجرم، حكم اولى يا ثانوى شريعت را برآن وقايع خارجى تطبيق دهد، يا اگراز سوى ولى امر حكمى در آن باره صادر شده است، تطبيق آن رامقدم بدارد. نظر به پيچيدگى‏كار، حساسيت و تخصصى بودن اين فرايند، شريعت ضوابط وشرايط سختى را براى دادرسى اسلامى قرار داده است.

حكمى كه از سوى قاضى جامع شرايط قضاى اسلامى صادر مى‏شود، ممكن است درهر دو مرحله; هم در مرحله استناد به حكم اولى، ثانوى يا حكومتى و هم در مرحله پديده شناسى جرم و مجرميت، تحت تاثير مقتضيات زمان و مكان قرار گيرد. مرحله كشف جرم و تحقيق از ادله و مدارك آن، يك مرحله علمى است كه مقتضيات زمان و مكان به همان اندازه كه در معرفتهاى تجربى اثر مى‏گذارد، در اينجا نيز اثر گذار است.⁽⁶⁾

بنابر عقيده مشروعيت نظام قضايى مبتنى بر اجتهاد، قاضى مجتهد ممكن است در موردى حكم خود را مستند به يكى از احكام اولى شرعى نمايد. به‏طور مثال، در يك پرونده سرقت‏يامحاربه، قاضى مى‏تواند در حكم خود به طور مستقيم به حكم اولى شرعى: «السارق والسارقة...» يا «انما جزاء الذين يحاربون الله و ...» استناد كند. گاهى نيز امكان دارد قاضى به عناوين ثانوى استناد جويد. به طور مثال، قاضى مى‏تواند به استناد عنوان ثانوى «لاضرر»، حكم به پرداخت‏خسارت زايد بر ديه يا خسارات معنوى ناشى از جرم صادر نمايد. همچنين، قاضى مى‏تواند از باب عنوان ثانوى مقدمه واجب - مثلا، مقدمه حفظ نظام - حكم به اعدام قاچاقچى مواد مخدر دهد(مكارم شيرازى، 1375، شماره 8، ص‏57). اما روشن است كه در نظام قضايى مبتنى برقانون به مفهوم امروزى آن، همين قاضى موظف است فقط به استناد قانون از قبل پيش‏بينى شده حكم صادر كند، مگر آنكه در مواردى خود قانونگذار به او اجازه اجتهاد يا رجوع به منابع اجتهادى را داده باشد.

به هر حال، بنا به تعريفى كه ازحكم قضايى ارائه شده، حكم قضايى به اين دليل كه جزئى و خارجى است، ماهيتا در معرض تغيير وتبديل قرار دارد; زيرا حكم قضايى در واقع انطباق حكم كلى بر مصداق خارجى است و از قبيل قضاياى خارجيه‏اند كه از كليت، دوام وثبات بى‏بهره‏اند. پذيرش اصل احتمال خطاى قاضى در نظام حقوقى اسلامى وحق تجديد نظرخواهى، منبعث از همين حقيقت است.

در پايان اين نوشتار و به عنوان نتيجه گيرى، نحوه تاثير مقتضيات زمان ومكان برعدالت كيفرى‏اسلامى، در شكل نمودارى صفحه بعد نشان داده مى‏شود.

2-1. حقوق كيفرى

پى‏نوشتها

× دانش آموخته كارشناسى ارشد رشته معارف اسلامى و حقوق جزا و جرم شناسى دانشگاه امام صادق(ع) و دانشجوى دوره دكتراى رشته حقوق جزا و جرم شناسى دانشگاه تربيت مدرس
1. بحث ارتباط متقابل تغيير حقوقى -تغيير اجتماعى، يكى از بحثهاى مهم و بنيادين فلسفه حقوق در مغرب‏زمين به شمار مى‏رود (vago,1996) .
2. بحث «اهداف ومقاصد شريعت‏اسلامى‏» به عنوان شالوده فلسفى حقوق‏اسلامى، بيشتر در حوزه فقه وكلام عامه رشد وتوسعه يافته است. هر چند فخررازى، امام محمد غزالى، جوينى و آمدى پايه‏هاى نخستين اين رويكرد جامع غايت نگر را بنا نهاده‏اند، اما در قرن هشتم علامه ابواسحاق شاطبى اندلسى توانست آنچه را كه فقيهان واصوليان گذشته به صورت پراكنده و مختصر بيان كرده بودند، يك جا فراهم آورد و آن را چارچوب كلى نظرى اجتهاد قرار داد; البته اجتهادى براساس اهداف و مقاصد شريعت، ونه نصوص جزئى پراكنده. از نظر شاطبى، مجتهد واقعى كسى است كه روح شريعت را درك كرده باشد، و براساس اهداف آن نظريه‏پردازى كند و فتوا دهد. كسى كه بى توجه به اين اهداف ومقاصد عام فتوا مى‏دهد، اجتهادش قشرى و سطحى‏نگر است و از جوهر دين فاصله دارد.
علامه شاطبى حاصل اين ژرف انديشى‏ها و نكته ورزى‏هاى عالمانه‏اش را دركتابى سترگ به نام الموافقات فى اصول الشريعة عرضه داشت. از آن پس هر جا نامى از مقاصد شريعت رفته، روى سخن بيشتر به شاطبى است.ذكر اين نكته هم خالى از فايده نيست كه شاطبى از جمله كسانى بود كه به رفض، بدعت، تشيع و حتى ارتداد متهم شد، و از تمام مناصب و موقعيتهاى اجتماعى خود محروم گشت. شايد بزرگترين جرم اين فقيه مالكى - همچون تمام مصلحان‏اسلامى از گذشته تاكنون - حقيقت‏جويى وى بود كه نخواست‏به رويه معمول معاصران خويش طى طريق علمى كند (شاطبى، بى‏تا; ريسونى،1376).
3. براى مطالعه بيشتر ر.ك: جوادعلى، بى‏تا، ج‏5.
4. در اصطلاح اصوليان، «موضوعات مستنبطه‏» به موضوعاتى گفته مى‏شود كه مجتهد بايد آن را از طريق فحص در خود ادله شرعى استنباط كند. در مقابل آن، موضوعات غير مستنبطه قرار دارند كه شريعت درباره آنها تعريف خاصى ارائه نداده است، بلكه اينها موضوعاتى برگرفته از عرف و جامعه‏اند.
5. پاسخ حضرت امام خمينى به سؤال آيت‏الله موسوى اردبيلى، رئيس شوراى عالى قضايى سابق، سند معتبرى در اين باره است (امام خمينى‏قدس‏سره،1369، ج‏21، ص‏57); همو، بى‏تا، صص‏50-51). اما به نظر مى‏رسد كه نظريه‏پردازى حضرت امام‏قدس‏سره در آنجا كه احكام حكومتى را از احكام اوليه مى‏شمرد، با گفته‏هاى قبلى دچار ابهام مى‏شود.
6 . به نظر مى‏رسد كه تاثير زمان و مكان برمعرفت‏بشرى به نحو قضيه موجبه جزئيه، مورد اتفاق همه فلاسفه علم باشد. (مصباح موسوى، شماره‏133، صص‏14-16).

كتابنامه

1. ابن براج، (مجموعة الينابيع الفقهية:) المهذب، ج‏13، بيروت: مؤسسة فقه الشيعة و الدارالاسلامية، 1410ق
2. ابن‏القيم الجوزى، محمد، اعلام الموقعين، ج‏3،بيروت: دارالجيل، بى‏تا
3. احمدى، حبيب‏الله، «پويايى فقه اسلام‏»، مجموعه آثار كنگره مبانى فقهى امام خمينى‏قدس‏سره، ج‏1، قم: مؤسسه تنظيم ونشر آثار امام خمينى‏قدس‏سره، 1374
4. ايزدپناه، عباس، «فقه سنتى وفقه پويا»، مجموعه آثار كنگره مبانى فقهى‏امام خمينى‏قدس‏سره، ج‏5، قم: مؤسسه تنظيم و نشر آثار امام خمينى، 1354
5. بيهقى،ابوبكر احمدبن الحسين، السنن الكبرى، ج‏6، بيروت: دارالمعرفة، بى‏تا
6. الجبعى‏العاملى(الشهيدالثانى)، زين الدين، القواعد والفوائد، ج‏1، قم: مكتبة المفيد، بى‏تا
7. همو، (مجموعة الينابيع الفقهية:) اللمعة الدمشقية
8. جناتى، محمدابراهيم، «ضرورت تحول اجتهاد در عرصه استنباط‏»، مجموعه آثار كنگره مبانى فقهى امام خمينى‏قدس‏سره، ج‏1، قم: مؤسسه تنظيم و نشر آثار امام خمينى‏قدس‏سره، 1374
9. جوادى آملى، عبدالله، «مباحثى پيرامون تبيين ولايت فقيه‏»، مجله حكومت اسلامى، شماره‏3، سال‏2،1376،ص‏193
10. الحرالعاملى، محمدبن‏الحسن،وسائل الشيعة، بيروت: داراحياءالتراث العربى،1983م
11. [امام] خمينى، روح‏الله، الرسائل، قم: نشر اسماعيليان، بى‏تا
12. همو، صحيفه نور، ج‏20، تهران: سازمان مدارك فرهنگى انقلاب‏اسلامى، وزارت فرهنگ وارشاداسلامى،1369
13. خوئى، سيدابوالقاسم، البيان فى تفسير القرآن، بيروت: دارالزهراء، 1401ق
14. رحمانى، محمد، «نمونه هايى از احكام حكومتى‏»، مجموعه آثار كنگره مبانى فقهى‏امام‏خمينى‏قدس‏سره، ج‏7، قم: مؤسسه تنظيم و نشر آثار امام خمينى‏قدس‏سره، 1374
15. ريسونى، احمد، اهداف دين از ديدگاه شاطبى، ترجمه: سيدحسن اسلامى‏و سيد محمدعلى ابهرى، قم: دفتر تبليغات اسلامى حوزه علميه قم،1376
16. سيدحسينى، سيدصادق، «ولايت فقيه و پويايى در استنباط احكام‏»، مجموعه آثار كنگره مبانى فقهى امام خمينى قدس‏سره، ج‏5، قم: مؤسسه تنظيم و نشر آثار امام خمينى، 1374
17. السيورى، مقداد، تنقيح الرائع لمختصر الشرائع، قم: كتابخانه آيت الله العظمى مرعشى،1404ق
18. همو، كنزالعرفان فى فقه القرآن، تهران: مكتبة المرتضوية،1343
19. الشاطبى، ابواسحق، الموافقات فى اصول الشريعة، بيروت: دارالكتب العلمية، بى‏تا
20. شفيعى سروستانى، ابراهيم وديگران، قانون ديات ومقتضيات زمان، تهران:مركز تحقيقات استراتژيكى رياست جمهورى،1376
21. صدوق، محمد، من لايحضره الفقيه، ج‏4، بيروت: دارصعب، 1401ق
22. على، جواد، المفصل فى تاريخ العرب قبل الاسلام، ج‏5، بيروت: دارالعلم للملائين، بى‏تا
23. غرويان، محسن، «نقش علوم تجربى در اجتهاد»،قم: دبيرخانه كنگره جهانى شيخ انصارى،1373
24. فنايى، ابوالقاسم، «جايگاه موضوع شناسى در اجتهاد»، مجله نقد ونظر، شماره 5، 1374، ص 95
25. القرطبى، محمدبن احمد، الجامع لاحكام القرآن، بيروت: داراحياء التراث العربى، 1965م
26. مجتهد شبسترى، محمد، «اقتراح‏»، مجله نقد و نظر، شماره 1، سال اول، ص‏32
27. محقق حلى، شرائع الاسلام، طهران: مؤسسة الاعلمى، بى‏تا
28. مرعشى شوشترى، سيدمحمد حسن، «پاسخ به نظر خواهى از فقها...»، مجله رهنمون، شماره 4و5، 1372
29. همو، «مصاحبه‏ها»، مجموعه آثار كنگره بررسى مبانى فقهى امام خمينى قدس‏سره، ج‏14، قم: مؤسسه تنظيم و نشر آثار امام خمينى،1374
30. همو، «ولايت فقيه در قانون اساسى‏»،مجله دادرسى، شماره 12،1377، صص‏6-319. مصباح موسوى، سيدمحمدكاظم، «تحليل نظريه جان هال پيرامون عصريت كلام ومعرفت دينى‏»، مجله كيهان فرهنگى ، شماره‏133، صص 14-16
32. مطهرى، مرتضى، اسلام و مقتضيات زمان، ج‏1، تهران: انتشارات صدرا،1373
33. همو، ختم نبوت، تهران: انتشارات صدرا،1371
34. همو، ده گفتار، تهران: انتشارات صدرا، 1361
35. مفيد، ابوعبدالله، المقنعة، قم: مؤسسة النشر الاسلامى، 1401ق
36. مقدس اردبيلى،احمدبن‏محمد، مجمع الفائدة والبرهان فى شرح الاذهان، قم: جماعة المدرسين حوزه علميه قم، 1364
37. مكارم شيرازى، ناصر، «مفهوم دقيق تاثير زمان ومكان در اجتهاد»، مجله مسجد، شماره 4، صص‏9-10
38. مكى‏العاملى(شهيداول)، محمدبن‏جمال‏الدين، الروضة البهية، بيروت: مؤسسة الاعلمى للمطبوعات،1413ق
39. موسى، ابوالحمد احمد و ديگران، الجرائم و العقوبات فى الشريعة الاسلامية،[بى‏جا:] جامعة الازهر،1975م
40. نائينى، محمدحسين، تنبيه الامة وتنزيه الملة يا حكومت از نظر اسلام، ضميمه، مقدمه وتوضيح: سيدمحمود طالقانى، شركت‏افست، تهران، 1358
41. نجفى، محمدحسن، جواهر الكلام، بيروت: داراحياء التراث العربى، 1981م
42. النذوى، على‏احمد، القواعد الفقهية، دمشق: دارالعلم، 1412ق
43. هاشمى شاهرودى، سيدمحمد، «فقه وزمان‏»، مجله فقه اهل بيت، شماره‏3، ص 24
44. الهندى، على‏المتقى بن‏حسام الدين، كنز العمال، بيروت: مؤسسة الرسالة،1399ق
45. Coulson, Noel A, History of Islamic Law, Edinburgh:university press,1964
46. Friedmann,W., Law in a changing society,stevens and sons,London,second Edition,1972
47. Ibid, Legal theory, London, 1967
48. Harguer, Jean, Droit pإnal gإnإral, Dauoz, 1991, paris
49. Vago, steven, Law and society,prentice Hall Humanities Socialsciences, London,1996

+ نوشته شده در ساعت توسط |

حقوق

آينده جرم‏شناسى و جرم‏شناسى آينده

عزت. ا. فتاح

ترجمه و توضيح: اسمعيل رحيمى‏نژاد

چكيده

مقدمه

آينده جرم شناسى و جرم شناسى آينده

فصل اول: آينده جرم شناسى

بخش اول: تحولات جرم در آينده

بخش دوم: تحولات حقوق جزا در آينده

بخش سوم: تحولات آتى در واكنش اجتماعى نسبت‏به جرم

بخش چهارم: تحولات آتى در مجازات مجرمان

فصل دوم: جرم‏شناسى آينده

بخش اول: كمبودها و نقصهاى كنونى - شاخصهايى براى جهت گيريهاى آينده

بخش دوم: جهت‏گيرى‏هاى آتى جرم شناسى

حكم بى حس كردن اعضاء هنگام اجراىكيفرهاى جسمانى

سيد محمود هاشمى

نگرشى جديد بر قانون ديات - سير تاريخى پيدايش نظام ديات

سيد محمد موسوى بجنوردى (1)

نظام ديات در جهان قبل از اسلام

الف: در مجموعه قوانين حمورابى

ب: در حقوق روم

ج: در حقوق آنگلوساكسون

د: در حقوق عصر جاهليت

كيفيت مجازات در ميان اعراب زمان جاهليت

نظام ديات در دين اسلام

الف: تشريع نظام ديات به نحو قضيه حقيقيه

ب: بررسى ماهيت‏حقوقى نظام ديات

ج: نظر فقهاى مذاهب گوناگون در مورد ماهيت‏حقوقى نظام ديات

كاوشى در خصوص موارد ششگانه در نظام ديات

الف: نظر اهل تشيع

ب: نظر اهل سنت

تعداد و كيفيت انواع ششگانه ديات

الف: دينار

ب: درهم

ج: حله

يادداشتها:

بزه كارى , ديه و هزينه هاى پزشكى و قضايى

آيت الله سيد محمود هاشمى

فقه اهل بيتشماره 5 - 6 ص 17

تاملى بر«حبس به سبب تاخير در استيفاء قصاص‏»

ناصر قربان نيا

چكيده

مقدمه

ضرورت كاستن از تعداد زندانيان

1 - برخى از اولياء دم حاضر و برخى غايبند

2 - استيفاء قصاص در صورت تعدد اولياء

فصلنامه نامه مفيد- شماره 18

بررسى ارزش شهادت زن در قوانين...

دكتر حسين مهرپور

چكيده

1 - وضع شهادت زن در قوانين موضوعه فعلى ايران

الف - در قوانين جزائى

ب - در قوانين مدنى

2 - شهادت زن در نظريه رايج فقها

3 - وضع شهادت زن در قرآن

«يا ايهاالذين آمنوا شهادة بينكم اذا حضر احدكم الموت حين الوصية اثنان ذوا عدل منكم او آخران من غير كم ان انتم ضربتم فى الارض فاصابتكم مصيبة الموت...».

«فاذا بلغن اجلهن فامسكوهن بمعروف او فارقوهن بمعروف و اشهدوا ذوى عدل منكم و اقيموا الشهادة لله...»

«واللاتى ياتين الفاحشة من نسائكم فاستشهدوا عليهن اربعة منكم فان شهدوا فامسكوهن فى البيوت حتى يتوفيهن الموت او يجعل الله لهن سبيلا».

«والذين يرمون المحصنات ثم لم ياتوا باربعة شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة و لا تقبلوا لهم شهادة ابدا و اولئك هم الفاسقون‏».

«لولا جاؤ عليه باربعة شهداء فان لم ياتوا بالشهداء فاولئك عندالله هم الكاذبون‏».

«... و استشهدوا شهيدين من رجالكم فان لم يكونا رجلين فرجل و امراتان ممن ترضون من الشهداء ان تضل احديهما فتذكر احديهما الاخرى‏».

4 - شهادت زن در روايات

حكمت عدم برابرى شهادت زن و مرد

پى‏نوشتها:

فصلنامه نامه مفيد - شماره 18

نقش مقتضيات زمان و مكان در حقوق كيفرى اسلامى

حسن رضائى×

مقدمه

1. تعريف واژه‏ها

1-1. مقتضيات زمان ومكان

2-1. حقوق كيفرى

3-1. قلمرو حقوق كيفرى اسلامى

2. چگونگى تاثير مقتضيات زمان و مكان بر احكام منصوصه كيفرى

3. چگونگى تاثير مقتضيات زمان براحكام مستنبطه كيفرى

4. چگونگى تاثير مقتضيات زمان ومكان براحكام حكومتى كيفرى

5. چگونگى تاثير مقتضيات زمان ومكان براحكام قضايى كيفرى

پى‏نوشتها

كتابنامه

پیوندهای روزانه

سيد محمد موسوى بجنوردى⁽¹⁾

فقه اهل بيت
شماره 5 - 6 ص 17